O primeiro conceito de reserva legal foi criado por meio do decreto nº 23793, sendo posteriormente alterado pela Lei Federal nº 4771, que viria a ser o Novo Código Florestal (Publicado em 15/09/1965).

A regularização da área de reserva legal no estado de Minas Gerais é feita pelo Instituto Estadual de Florestas, órgão este do Sistema Estadual do Meio Ambiente e Recursos Hídricos (SISEMA).

Conforme preceitua o artigo 01º, §2º, inc. III, do Código Florestal, a área de reserva legal conceitua-se por ser “a área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas.”

A instituição e também conservação da área de reserva legal, são exigências legais para qualquer propriedade rural, que devem ser acompanhados pelo IEF, que após sua aprovação o pedido de instituição é encaminhado ao Cartório de Registro de Imóveis, para a devida averbação da área, que deverá ser feita até 11.04.2012, em razão da votação do Novo Código Florestal.

O instituto jurídico da reserva legal está previstos do Código Florestal, no artigo 16, onde preceitua que, in verbis:

 “As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001) (Regulamento)
I – oitenta por cento, na propriedade rural situada em área de floresta localizada na Amazônia Legal; II – trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em área de cerrado localizada na Amazônia Legal, sendo no mínimo vinte por cento na propriedade e quinze por cento na forma de compensação em outra área, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do § 7o deste artigo; III – vinte por cento, na propriedade rural situada em área de floresta ou outras formas de vegetação nativa localizada nas demais regiões do País; e  IV – vinte por cento, na propriedade rural em área de campos gerais localizada em qualquer região do País.“

Desta forma, o Código Florestal veio estabelecer quatro tipos de reserva legal, sendo o primeiro para a Floresta Amazônica, o segundo para o cerrado da Floresta Amazônica e os demais com percentual de 20% sendo o terceiro nas áreas de florestas ou de outras formas de vegetação nas demais regiões do país, incluída a Mata Atlântica e o quarto em área de campos gerais em todo o país.

A Reserva Legal desta forma é calculada independentemente da área de preservação permanente (APP), tendo-se em vista que a APP e a Reserva Legal são institutos jurídicos diversos, onde tem-se que a finalidade da Reserva Legal seria a conservação das florestas, fauna e flora, e já a APP é de proteção da água e do solo.

Além do mais, existe obrigatoriedade para a aplicação da área de reserva legal, e quanto a APP só será obrigatória quando a propriedade rural apresente as situações previstas nos artigos 2° e 3° do Código Florestal.
Ainda, a Reserva Legal pode ser explorada economicamente por meio de manejo florestal sustentado (forma de atividade florestal que promove a colheita de árvores com técnicas de mínimo impacto ambiental), enquanto a APP não pode ser explorada economicamente, excetuadas as atividades de interesse público e o acesso de pessoas e animais para obtenção de água.

Cumpre esclarecer que também é dever do proprietário ou possuidor, a implantação da Reserva Legal na propriedade rural. Por fim, é de se destacar que tanto as áreas de APP, quanto a área de Reserva Legal são isentas de ITR.

O Novo Código Florestal está em votação no Senado Federal e trará muitas alterações benéficas aos proprietários de imóveis rurais, bem como ao Meio Ambiente. Porém, enquanto o Novo Código Florestal não for aprovado, as obrigações previstas no atual Código Florestal são obrigatórias para todos.

 

Mediação, conciliação, virou assunto de televisão. Nomes que adentram nossos lares instam nova situação. Aque vem?

A mediação, como método de prevenção e solução consensual de conflitos, foi institucionalizada e disciplinada por alteração de texto no Projeto de Lei 4.827-b, de 1998.

Segundo o dicionário Aurélio¹, mediação é:

 Interferência destinada a provocar um acordo. Procedimento do Direito, que propõe uma solução às artes em litígio, sem contudo a impor, como acontece nos processos de arbitragem.

Filosofia. Processo pelo qual o pensamento tira uma conclusão, dados os elementos fornecidos pelos sentidos.

Assim dito, cabe dizer:

Mediação é o “sistema alternativo não excludente de resolução de conflitos, em que as partes assistidas por um terceiro neutro, são orientadas no processo de tomada de decisões com relação a seu desacordo. Trata-se de um processo voluntário, confidencial, flexível, onde as decisões auto compostas estão focadas no futuro, onde se enfatiza as necessidades reais dos participantes.”²

Decisões autocompostas é conceito trazido do direito primitivo: um método de resolução de conflitos segundo o qual os litigantes abrem mão, total ou parcialmente, de seus interesses.

O que seria,então, mediação? Uma nova prática? Um novo paradigma? Uma interferência que surge clamando escuta e inclusão? Que opera dentro de um paradigma pacífico, promovendo  a flexibilidade e, portanto, procura  recriar um futuro com novos significantes para o significado da contenda  inicial? Tudo isso!

Antes de discorrer acerca da mediação, gostaria de ir ao seu nascedouro, delinear o objeto que ocasionou sua criação como dispositivo: O conflito.

Importante situar o conceito de conflito ao qual me refiro. Conflito é parte constituinte e comum ao gênero humano, fonte estruturante do ser.

Freud, em 1920, postulou como base para o conflito psíquico a existência de uma ação mutuamente oposta entre pulsão de morte e pulsão de vida. Com efeito, a compreensão dos fenômenos humanos deve levar em conta, no entendimento do autor,a ação concorrente, ou mutuamente oposta, entre essas duas pulsões³. E o conflito situa-se nas normas impostas pela cultura e suas divergências com nossos desejos.

Conflito aqui, neste contexto, diz-se daquele que acontece nas relações interpessoais, qualquer seja o cenário que se apresente: familiar, empresarial, comunitário, internacional. Trata-se aqui do conflito de um sujeito em relação a outro.

Desde sempre as relações interpessoais são estímulos que trazem em si situações de divergência e ou convergência. As diferenças de pensamentos e desejos não dizem respeito ao conflito, nem será matéria dessa abordagem, mas sim à circunstância de não serem toleradas e, como consequência, as demandas geradas a partir daí são a fonte motriz desse cenário. Fonte do conflito, objeto da mediação.

Na sociedade atual aprendemos e somos estimulados a ver o mundo sob a ótica do certo e errado, do vencedor e vencido. Entendemos, então, que fazer prevalecer nossa idéia é fonte de sucesso e realização, razão pela qual desenvolvemos uma forma excludente de pensar.

Até então tínhamos em mente que a teoria geral do direito respondia e solucionava todos os enfrentamentos sobre pretensões opostas.

Apesar de todo o progresso, é inevitável que o sistema jurídico, na modalidade até então desenvolvida, reforçado pelo pensamento de Kelsen, de que o que não está juridicamente proibido está permitido, reforce um pensamento biunívoco e resolva os conflitos declarando a vitória de um sobre o outro. 

Para além do jurídico, ser vitorioso é calcado na ideia de sucesso tão cultivada na modernidade: Ganhar do outro. Por vezes nem se sabe se o desejo é mesmo de ganhar ou de fazer o outro perder (onde começa o desejo de ganhar e termina o desejo de fazer o outro perder). Ávidos por ganhar nem se sabe o que se foi buscar. Como se houvesse uma imbricação entre ser demandante e litigante.

Assim, por melhor que seja a conduta e resolução de um conflito, não há como evitar a deterioração dos vínculos que constituem as relações de quem se submeteu à controvérsia.

Quem sabe a mediação, com sua proposta pacificadora, traga a chance de pacificar algo da dor? Palavra dita fica menos maldita. Escuta de terceiro eleito. Quem sabe? 

Somos sujeitos de linguagem. Assim, constituídos por ela, vamos construindo a narrativa de nossas histórias.

Na formatação convencional de resolução de conflitos a palavra ocupa que lugar?

Os integrantes do conflito velam sua participação quando passam a ser velados por aquele que detém o saber da Lei, entregam-lhe o poder da solução, da resolução, de sua própria ação. Desvelam destituição do lugar de protagonistas.    Omissos ou artistas. Por vezes é determinada a melhor forma de apresentação. Neste caso, a palavra tem a forja do que deve ser dito, de como entende, por exemplo, a melhor forma para se dizer ou silenciar, o advogado de cada parte, bem como todo um linguajar próprio carregado de tecnicismo. As partes, passivamente, se colocam para que um outro leve ao outro sua história através dos advogados.

História entregue! Sujeito passivo acomodado. Quantas releituras de uma história, narrativa recontada. Fatos são apresentados. Personagens, “atorizados”, autorizados pelo outro na forma de dizer suas próprias histórias.

Grande mudança com a mediação. Releitura, o silêncio imperativo, tecnicismo, ônus da prova e a data venia são objetos desconhecidos. O dito ou desdito fazem parte da narrativa, construção dos próprios integrantes do conflito.

Na narrativa se encontra a grande especificidade da mediação, vez que é com a narrativa que a mediação trabalha, e não com os fatos.

Mesmo sabendo que cada parte tem sua “verdade” e sob a égide da mesma faz sua demanda, a presença do mediador, pessoa eleita e aceita pelas partes, traz consigo a premissa da imparcialidade, da confiabilidade, permitindo que, para além de conectar-se com a própria narrativa, exista a narrativa do outro. Nesse sentido, o mediador tem função especular. Tal configuraçãotraz a chance de revisãoacada parte, de si mesmo e do outro, conhecendo de forma clara versões que atéaqui ocuparam lugar de  aversões.

O mediador tem a escuta como sua primordial ferramenta, o que o auxilia a perceber as partes como elas vêem a si e ao outro. Parafrasear por vezes nos traz a chance de escutar o que dissemos de um outro lugar. Devoluto da visão. Tempo e lugar.

Quanto tempo a fixidez, partes enxergando apenas parte, única versão, ponto de vista, de um mesmo lugar.

O tempo, na mediação e na justiça comum, também é determinado por sujeitos distintos. O tempo na justiça comum tem nos prazos, nos tempos processuais, seu pano de fundo. Na mediação, por sua vez, o tempo é dito através da narrativa pessoal e seus processos internos. Procura-se um tempo breve, intenso, condensando fonte e fruto de análise dos próprios integrantes do processo.

A justiça representada pelo Outro lê a narrativa escrita e determina o tempo e a sentença.

Fim do processo. Fim do processual, não do processo. E o conflito, foi  encerrado? O  conflito pode estar obnubilado.

Quando os vínculos se mantêm perpetuam-se aí os incômodos que não foram deflagrados no significado da demanda. Nossa experiência psicanalítica afirma que o objeto da demanda nem sempre é o objeto em questão.O conflito repercute em diferentes âmbitos da vida do sujeito, tendo assim vários aspectos de um só conflito. O conflito manifesto expressa o conteúdo latente. Vale marcar que os conflitos não só estão determinados por aqueles que os encarnam,comopelo contexto em que se encontram.

Entendo, então, que ter possibilidade de se haver consigo mesmo e com o outro, frente a um terceiro neutro, aberto à escuta, traz a chance que a própria modernidade insiste em nos roubar: A chance de escutar, a chance de falar, a chance de dialogar, a chance de se responsabilizar, de não apenas transferir à   justiça o ônus da questão e bradar por direitos, sem mesmo reconhecer deveres e se aperceber como sujeito.  

Muito mais que fazer acordos, é acordar. Dizer do êxito da mediação apenas quando a mesma resulta em acordo é petrificar e restringir seu conceito. Uma reformulação do conflito, dando-lhe novos significantes, estes que adentrarão ao longo da vida dos envolvidos, a desconstrução do conflito como chance de reconstrução da relação, caminho para um processo de decisão, tudo é ganho da mediação.

Em resposta à pergunta-título, ou às propagandas que adentram pela tele (visão) a respeito da mediação, eu resumiria assim, sem pudor ou tecnicismo, com  a liberdade de quem tem daspalavras sagrada visão.

A mediação veio para desafogar a magistratura! Esta seria sua primeira oferta. Injusta posição! Magistrados de plantão! Mês a mês debruçados no risco das “Seleções”! Recordes do listão. Trabalhando processos em mutirão. Labor em exaustão. Afogados estavam na enorme confusão entre demanda e litígio, de brasileiros confusos que desconhecem a diferença entre servir e servidão. Sem se reconhecer cidadãos, quanto mais pretender que saibam o que é justo, injusto, justiça, vingança, lei de talião, deveres e direitos... O acesso à Justiça garantido nem sempre trazia junto a ideia de justiça embutida.  Imbuída desta conquista, mais um passo para a mediação.

A cronologia foi outra mercadoria. Apontaram a mediação como vantajosa por não ser vagarosa. Ironia! Penso que ela nem se atémà cronologia comercial e processual, ela é voltada para o pessoal. Busca nos sentidos o resgate do que de fato é consensual. Enfim e por fim, para além de tudo isso a grande revelação que é reconhecer a narrativa, dando chance ao sujeito de conectar-se com o que lhe é próprio:  lembrá-lo do direito/dever de legislar sua vida, seus erros, acertos e  decisões. Este é, no meu entender, o grande “para quê” da medi(ação).

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¹ http://www.dicionariodoaurelio.com/acessado em 25 de janeiro 2012 às 19: 41

² aram,Maria Elena-“Hacia la Mediaciòn Penal”,Revista La Ley, Suplemento De Resoluciòn de Conflictos,20/03/2000, Pag -1

³ Freud,S(1930), Obras Completas Ed Standard Brasileira, “O mal-estar na Civilização”. Rio de janeiro,Imago Editora .Pg - 1

 

A atual redação da NR-12, da Portaria 3214/78, publicada em 24/12/10, trouxe muitas mudanças no que se refere à segurança no trabalho.

De fato, o texto anterior englobava apenas seis itens principais e dois anexos e agora passa a contar com 19 itens principais, três apêndices, sete anexos e um glossário, o que bem demonstra que diversas alterações foram realizadas no que se refere à Segurança no Trabalho em Máquinas e Equipamentos.

Inclusive no que se refere à operação, manutenção, inspeção “e demais intervenções em máquinas e equipamentos”, estabelece o item 12.145 que “A função do trabalhador que opera e realiza intervenções em máquinas deve ser anotada no registro de empregado, consignado em livro, ficha ou sistema eletrônico e em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS”.

Através de interpretação literal da norma, verificamos que qualquer empregado que opere ou intervenha em máquinas deve ter tal atividade anotada em sua CTPS.

A dúvida surge quando o empregado realiza tal atividade de forma eventual e não habitual como, por exemplo, em caso de substituição por ausência ou para realização do intervalo.

No entendimento dos auditores fiscais da Delegacia Regional do Trabalho de Minas Gerais, o registro na CTPS do empregado deve ser realizado em qualquer hipótese, mesmo que esta atividade seja exercida de forma eventual. Inclusive, algumas empresas já foram autuadas por este motivo.

Entretanto, tal anotação pode acarretar outros problemas. Isso porque o empregado que exerce a função de operar ou intervir na maquina de forma eventual pode, por intermédio de demandas judiciais, alegar violação a direitos trabalhistas, visando discutir uma equiparação salarial com empregados que realizam esta função permanentemente ou diferenças salariais ao argumento de acúmulo de funções.

Diante disso, o ideal é que a empresa possua em seus quadros profissionais exclusivos para exercerem as atividades de operação ou intervenção em máquinas (inclusive empilhadeiras, pontes rolantes ou guindastes).

Caso isso não seja possível, para minimizar os riscos apontados, devem ser procedidas as anotações contidas na norma, inclusive na CTPS dos empregados que realizam as funções mencionadas no item anterior, mas não as desempenhem de forma preponderante, ficando ressalva esta situação nos documentos.

 

A Lei nº 12441/11, que entrou em vigor no dia 09/01/2012, alterou o Código Civil de 2002 ao acrescentar o inciso IV ao artigo 44 e o artigo 980-A, bem como modificou o parágrafo único do artigo 1.033. Com essas mudanças, a lei brasileira passou a permitir a constituição da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada “EIRELI”, importante inovação no ordenamento pátrio.

O ordenamento brasileiro tem como um de seus objetivos o desenvolvimento econômico, em especial ao fomentar o empreendedorismo. A Constituição da República identifica expressamente em seu art. 4º, II, a garantia de desenvolvimento nacional como um dos fins do Estado, de modo que este deve ser um tópico permanente na pauta governamental, e não uma preocupação passageira ou eleitoral. Ressalte-se, ainda, a posição do ente privado como partícipe imprescindível da ordem social e econômica, devendo, por isso, ser alvo de medidas que protejam seus fins e possibilitem sua atividade.¹

Até o advento da Lei n. 12.441/11, um dos tópicos apontados como obstáculos a esse desenvolvimento era a impossibilidade de constituir uma empresa com limitação da responsabilidade quando se tratasse de empresário individual.

Antes da vigência da referida Lei, para ter personalidade jurídica de natureza limitada era preciso que duas ou mais pessoas unissem capital e formassem uma sociedade. Com essa limitação, é possível a distinção entre o patrimônio da empresa e os seus patrimônios pessoais. Os riscos do negócio aumentam substancialmente quando quem o pratica responde de forma ilimitada pelas dívidas contraídas, inclusive com todo seu patrimônio pessoal penhorável.²

Assim, quanto ao empresário individual, não há destaque entre o patrimônio pessoal e o afetado para o exercício da empresa, o que implica uma maior garantia perante os credores, que também podem se valer dos bens subjetivos na execução de um débito.

Por outro lado, os empreendedores – em especial os que praticam pequenos negócios e que não possuem recursos suficientes para suportar os riscos da atividade –, buscando se resguardar perante esse tipo de situação, eram desencorajados de buscar a legalidade em seu intento. Comumente instituíam sociedades “de fachada”. A título de exemplo, cita-se o caso em que um sócio detém 99% das cotas de uma sociedade limitada, e o outro, somente 1%, apenas para preencher o antigo pressuposto da pluralidade de sócios e aumentar as garantias do negócio.

Essa hipótese reflete um desvio da legislação societária, em que há “uma sociedade unipessoal disfarçada”. Como afirma Gladston Mamede, “há muito, o Direito e a realidade social e mercantil brasileira convivem com a hipocrisia das sociedades contratuais que, sendo de direito, não o são de fato”.³

Nesse contexto, faz-se necessária a adoção de medidas que incentivem o cumprimento da lei e evite fraudes, de modo que as sociedades constituídas realmente tenham como característica a affectio societatis, em que há a disposição do contraente em participar de sociedade, em colaboração ativa para a persecução de lucros.

Essa medida deve ocorrer, também, em observância ao art. 5º, inciso XX, da Constituição da República, que estabelece como direito fundamental, que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”, garantia que é esvaziada pela exigência de sociedade para que haja afetação patrimonial no exercício da empresa.

Ressalte-se, ainda, que não há motivo suficiente para distinguir os agentes associados e individuais. Portanto, a limitação da responsabilidade aos bens sociais somente aos primeiros é um grande empecilho à isonomia.

Após dois anos de tramitação, vigora, então, a Lei n. 12.441, que visa corrigir esse tratamento diferenciado, criando um tipo de pessoa jurídica – a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada –, nas condições especificadas pelos artigos alterados no Código Civil.

Parte da doutrina considera haver uma contradição terminológica. Isso se deve ao fato de que a empresa, conceituada por ser o exercício de uma atividade própria do empresário – seja este um empresário individual ou uma sociedade empresária –, difere-se de uma pessoa jurídica, que tradicionalmente seriam as sociedades, as fundações, as associações, entre outros tipos definidos por lei.

Assim, a sociedade é um sujeito de direito, enquanto a empresa é um objeto de direito, ou seja, a empresa não detém personalidade jurídica, enquanto a sociedade, em regra, sim.

É verdade que, no ordenamento brasileiro, são muitos os casos em que a empresa é tratada como se fosse o empresário ou a sociedade empresária. No entanto, os institutos são distintos, dotados de conceitos e funções que lhe são peculiares. Dessa feita, não podem ser confundidos entre si, sob pena de prejuízo à segurança jurídico-metodológica.⁴

Em decorrência disso, seria mais coerente se o legislador tivesse optado pela expressão “empresário individual de responsabilidade limitada”.

Também não é adequada a expressão “sociedade unipessoal”, segundo pretendeu o deputado federal Marcos Montes, autor da lei. Afinal, o termo sociedade pressupõe pluralidade, não obstante alguns casos da legislação alienígena permitam um tipo societário constituído por apenas um sócio, como o faz o Código Civil Francês:

Article 1832

La société est instituée par deux ou plusieurspersonnesquiconviennent par uncontrat d'affecterà une entreprisecommunedesbiens ou leur industrie envue de partagerlebénéfice ou de profiter de l'économiequipourraenrésulter.

Ellepeutêtreinstituée, danslescasprévus par laloi, par l'acte de volonté d'une seulepersonne.

Lesassociéss'engagent à contribuerauxpertes.

A hipótese em que se poderia admitir uma sociedade unipessoal é a prevista no art. 1.033 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual, quando uma sociedade é reduzida, temporariamente, a um único sócio, que deverá recompor a pluralidade em 180 dias, registrar-se como empresário individual ou transformar a sociedade em EIRELI.

O regime jurídico a que a EIRELI submete-se é o das regras previstas para as sociedades limitadas, de acordo com o art. 890-A, §6º, do Código Civil, no que couber.

Quanto às omissões, a EIRELI reger-se-á pelas normas aplicáveis às sociedades simples, por força do art. 1.053 do mesmo texto legal.

Para sua identificação, o novo tipo de pessoa jurídica deve ser registrado com a expressão “EIRELI” após a firma ou denominação adotada, em atenção ao art. 980-A, §1º, na nova redação do Código Civil. A partir do art. 1.055 desse diploma, estão dispostas as regras atinentes a essa matéria.

Na firma individual, a EIRELI operará com o nome de seu titular, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. Por exemplo, “João Araújo EIRELI". Na denominação, a EIRELI operará utilizando uma expressão que deve designa o objeto da empresa, por exemplo, "Construções EIRELI".

As Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada fornecem ao empresário a garantia de que seu patrimônio pessoal não será envolvido nos negócios da empresa.

Portanto, na esfera das garantias, o patrimônio empresarial não poderá servir de segurança no negócio realizado pelo sócio, assim como no caso contrário, o patrimônio do sócio não poderá ser usado como garantia num negócio realizado pela empresa.

Nesse diapasão, as obrigações contraídas pela EIRELI são de sua exclusiva responsabilidade. Por essa razão, se não possuir patrimônio suficiente para saldá-las, “submeter-se-á ao regime falimentar, respondendo por suas dívidas, exclusivamente, o patrimônio que então tiver, angariado e defasado ao longo de sua existência”. ⁵

No Projeto de Lei n. n. 4.605, que deu origem à Lei em comento, houve apenas um dispositivo vetado pela Presidente da República, que tratava especificamente sobre esse tópico.

Na exposição de motivos, a Presidente aludiu à expressão “em qualquer situação” constante do dispositivo, que poderia causar distorção na interpretação da Lei, ao afastar os casos gerais em que se desconsidera a personalidade jurídica, como os previstos no art. 50 do Código Civil – desvio de finalidade ou confusão patrimonial como abuso – e o cometimento de ato ilícito na administração da empresa pelo titular.

Com a redação final, aplicam-se à EIRELI as mesmas regras cabíveis à sociedade limitada, “inclusive quanto à separação do patrimônio”, por força do §6º do mesmo dispositivo, como pontuou a Presidente.

O art. 980-A, caput, do Código Civil estabelece o requisito de que o capital social da EIRELI, devidamente integralizado, não pode ser inferior a 100 vezes o maior salário-mínimo vigente no país, no ato de sua constituição. Atualmente, R$62.200,00.

A CCJ da Câmara instituiu a aludida exigência, em seu parecer, sob a seguinte fundamentação:

(…)se faz conveniente delimitar, em proporção razoável, o porte da organização que se pode constituir como empresa individual, a fim de que não se desvirtue a iniciativa nem esta se preste a meio e ocasião para dissimular ou ocultar vínculo ou relação diversa, propugnamos introduzir parâmetro mínimo apto a caracterizar a pessoa jurídica de que ora se trata, fazendo supor que se reúnem suficientes elementos de empresa, como sede instalada ou escritório, equipamentos etc., tal como se fez para caracterizar microempresas e o empresário individual, nas respectivas leis reguladoras.

Com este propósito, estabelecemos que o capital social não deva ser inferior ao equivalente a 100 salários mínimos, montante a partir do qual se tem por aceitável a configuração patrimonial da empresa individual. A tanto, emendamos a redação dada ao caput do art. 985-A proposto (art. 980-A), a ser aditado ao Código Civil por força do art. 2° do Projeto.

Primeiramente, parte dos autores aponta uma incongruência na lei, no que tange à nomenclatura utilizada. O capital não é social, como diz a lei, uma vez que inexiste sociedade no caso da EIRELI. Trata-se, de todo modo, de um capital destinado à formação do patrimônio da empresa individual personificada.

Superada a questão terminológica, o capital “social” mínimo visa certamente evitar empresas fantasmas. O dispositivo parece pretender que pequenos negócios não se beneficiem com a limitação da responsabilidade. Eventual aumento do salário mínimo ou subcapitalização material da empresa, no entanto, não levam à sua desconsideração ou à extinção, o que pode comprometer a serventia do piso inicial.

Além disso, um dos objetivos da restrição é dificultar que a EIRELI seja utilizada como meio de fraude à legislação trabalhista, como ocorre com o microempreendedor individual (MEI). Ou seja, evitar que um empregador, visando reduzir os gastos com mão-de-obra, contrate o empregado como prestador de serviços, conforme ensina Frederico Garcia Pinheiro em seu artigo “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”.

Por outro lado, devemos atentar para que essa restrição não fira um tratamento isonômico entre a EIRELI e os tipos societários. Afinal, ressalvados casos bastante específicos, não existe limitação similar na constituição de sociedades de outros tipos.

Outro ponto que merece análise é o da vedação que o art. 7º da Constituição da República traz à vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Alguns juristas entendem, porém, que tal proibição é relativa e tem em vista apenas o uso desse valor como fator de indexação econômica, em contratos de natureza civil, referentes a transações econômicas, com o intuito de que a majoração do salário mínimo não desencadeie “processos inflacionários, com reflexos, obviamente, na política econômica do país”, como defende o consultor Daniel Berselli Marinho. Para demonstrar essa linha de pensamento, basta lembrar as hipóteses em que o próprio texto da Carta Magna vincula o salário mínimo⁶.

Outra crítica feita à exigência é que o valor de 100 salários mínimos seria exorbitante. Muitas vezes, o pequeno empresário não dispõe desse montante, que, ressalte-se, não é exigido na constituição de sociedades limitadas ou por ações. Por conseguinte, percebe-se que o objetivo do diploma legal de fomentar o empreendedorismo resta, de certa forma, prejudicado.

A Lei n. 12.441/11 dispõe que a “empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social”. O art. 980-A, §2º, por sua vez, diz que “A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade”.

Sem restrições à titularidade da empresa, o texto legal faculta à pessoa jurídica constituir esse tipo de empresa em substituição à formação de subsidiárias integrais, que implicavam altos custos de manutenção e somente eram admitidas às sociedades anônimas, na Lei n. 6.404/76.

Ao aplicar as regras das sociedades limitadas, nada impediria que uma pessoa jurídica figurasse como titular da nova modalidade empresária. Além disso, a exceção existente no §2º do supracitado artigo já é um indicativo de que a EIRELI não é exclusiva às pessoas físicas, embora estas sejam claramente o público alvo da lei.

A fim de corroborar essa acepção, ressalte-se que a redação originária do Projeto de Lei consignava que somente a “pessoa natural” poderia constituir Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, o que não subsistiu no texto final.

Uma consequência dessa exegese é a constatação de que o art. 980-A do Código Civil, tal como instituído pela nova lei, viola a isonomia de tratamento. Explica-se: a pessoa física somente pode participar em uma única EIRELI, entretanto, aludida restrição inexiste para as pessoas jurídicas.

Por sua vez, o Departamento Nacional de Registro do Comércio aprovou normas afetas à constituição e organização da EIRELI. O destaque da Instrução Normativa 117, que edita o Manual de Atos de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada é o impedimento à pessoa jurídica de participar do novo tipo de empresa.

Com isso, há patente polêmica acerca da referida norma. De um lado, críticas sobrevêm à norma: o DNRC teria extrapolado seu poder ao criar um requisito à formação da empresa, efetivamente “legislando”, em interpretação que vai de encontro ao texto do Código Civil. Ao fazê-lo, o órgão ofendeu o princípio da legalidade, genericamente instituído no art. 5º, II, da Constituição da República, de acordo com o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Sob outro prisma, o DNRC poderia se justificar nos próprios dizeres do artigo 980-A, ao considerar a aplicação supletiva das regras das sociedades limitadas: o Código Civil não permite que a pessoa jurídica seja administradora da pessoa jurídica, por não possuir capacidade para tal, por força dos arts. 997 e 1.053 da mesma lei. Do mesmo modo, por não deter capacidade para administração, o titular da EIRELI não poderia ser pessoa jurídica.

No entanto, as sociedades limitadas podem nomear administrador não-sócio, consoante a prerrogativa que o artigo 1.061 do Código lhes confere. Inexistindo outra objeção à titularidade do novo tipo de pessoa jurídica senão a capacidade supracitada, é possível que as empresas individuais tenham como titular uma outra sociedade, caso nomeie pessoa natural para a administração das atividades.

Outra possibilidade interessante que a lei traz é a alteração do art. 1.033 do CCB. Antes, quando a sociedade se reduzia a apenas um sócio, este tinha de recompor a pluralidade em até 180 dias, sob pena de extinção da sociedade. Sua única opção era requerer a transformação do registro da sociedade para empresário individual.

No modelo atual, caso ocorra a concentração de todas as cotas da sociedade na titularidade de apenas um sócio, há a faculdade de transformação do registro em uma EIRELI, o que favorece o princípio da preservação da empresa. Logicamente, os requisitos para a formação da EIRELI também devem ser preenchidos nesse caso, como o capital social mínimo, no prazo de 180 dias.

Conclui-se, assim, que a questão da limitação da responsabilidade ao empreendedor individual é crucial em um cenário de maioria absoluta de pequenas e micro empresas no país. A confusão entre o patrimônio pessoal e aquele destinado ao trabalho sempre foi um entrave ao empresário individual no país, que recorria a simulações para a obtenção da limitação da responsabilidade, instituto que inegavelmente atenua os riscos da atividade empresarial. Nesse sentido, a promulgação da Lei n. 12.441 de 2011 significa um avanço rumo à formalização dos pequenos negócios, de modo a incentivar o desenvolvimento da economia nacional como um todo.

 

__________

¹TAVARES, André Ramos. O desenvolvimento econômico e a Constituição de 1988. Jornal Carta Forense, 19 de março de 2008. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=572>.Acesso em 04.01.12.

²PINHEIRO, Frederico Garcia. Empresa individual de responsabilidade limitada. Disponível em <http://apeg.org.br/projuridicoweb20/site2011/images/stories/empresaindividualderesponsabilidadelimitada-fredericogarciapinheiro-verso30-07-2011.pdf>. Acesso em 02.01.12.

³MAMEDE, Gladston. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. São Paulo: Atlas, 2007.

^{4, 5}GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Empresa individual é avanço da legislação brasileira. Revista Consultor Jurídico, 16 de julho de 2011. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2011-jul-16/empresa-individual-responsabilidade-limitada-avanco-legislacao>>. Acesso em 02.01.12.

⁶Nadu, Amilcar. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI. Comentários à Lei 12441/2011, que altera o Código Civil. Disponível em <http://www.direitointegral.com/2011/08/empresa-individual-de-responsabilidade.html>. Acesso em 06.01.12.

Legislação consultada:

Lei N^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Lei Nº 12.441, de11 de julho de 2011.

 

O simples é um regime para arrecadação de tributos diferenciado aplicáveis às micro e pequenas empresas regulamentado pela Lei Complementar n° 123/2006.

O art. 12 da referida Lei Complementar define o Simples Nacional como um Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Recentemente, o Congresso Nacional, com o objetivo de aumentar a abrangência dessa lei, fez significativas alterações no SIMPLES através da Lei Complementar 139/2011.

A Lei Complementar 139/11 ajustou em 50% as faixas de enquadramento até o teto máximo da receita bruta anual das empresas do Supersimples.

Tabela I – Novos limites estabelecidos (art.3° - LC 123/06)

	Antes da LC 139/11	Com a LC 139/11
Microempresa	A receita brutas anual era até R$ 240.000,00	Agora a receita bruta anual pode ser de até R$ 360.000,00
Empresa de Pequeno Porte	A receita bruta anual era entre R$240 mil até R$2,4 milhões	Agora a receita bruta anual pode ser entre R$ 360 mil até R$ 3,6 milhões
Empreendedor Individual	A receita bruta anual era de até R$36.000,00	Agora a receita bruta anual pode ser de até R$60.000,00

 

A lei também duplica para R$ 7,2 milhões o limite de faturamento anual
para as empresas exportadoras. Nesse caso, as vendas ao mercado externo
poderão chegar ao mesmo valor do mercado interno, que a empresa
continuará enquadrada no regime simplificado.

 

Recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entenderam ser possível a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS), de gastos com materiais de construção, independentemente de terem sido produzidos, ou não, pela própria construtora.

A Lei Complementar 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, não prevê a dedução de materiais utilizados na atividade de construção civil, exceto aqueles produzidos pelo próprio prestador, fora do local da prestação, sobre os quais incidiria somente o ICMS.

No entanto, anteriormente, o Decreto-Lei 406/1968 possibilitava a dedução dos materiais utilizados, independentemente destes terem sido produzidos pelo próprio prestador do serviço ou adquiridos de terceiros.

Este assunto foi levado ao judiciário, e os contribuintes obtiveram uma decisão favorável junto ao STF, na qual a Ministra Ellen Gracie, contrariando o entendimento que vinha adotando o STJ, decidiu pela possibilidade de dedução dos valores dos materiais de construção empregados na obra da base de cálculo do ISS.

Este também foi o recente entendimento do Ministro Humberto Martins, do STJ, que, revendo seu julgamento e decidindo em linha oposta à jurisprudência daquela Corte, reconheceu a possibilidade da dedução dos valores dos materiais empregados na construção da base de cálculo do ISS.

Dessa forma, tendo em vista a provável mudança de entendimento dos tribunais, entendemos ser possível o questionamento da ilegalidade da inclusão dos valores dos materiais empregados nas obras de construção civil na base de cálculo do ISS, requerendo, desde já, que o tributo seja recolhido conforme entendimento dos tribunais.

 

Os Deputados Federais têm uma grande responsabilidade, mas, por ora, diante da inércia estão omissos.

Por que?

Trata-se da Proposta originária de Emenda à Constituição nº 29, de 2001, atual PEC 544/2002, tendo como primeiro signatário o então Senador Arlindo Porto, que acresce os parágrafos 11 e 12 ao art. 27 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT: §11.

A íntegra da PEC 544/2002:

“As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Cria os Tribunais Regionais Federais da 6ª, 7ª, 8ª e 9ª Regiões.

Art. 1º O art. 27 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT é acrescido dos seguintes §§ 11 e 12:

“Art.27. ................................................

§ 11. São criados, ainda, os seguintes Tribunais Regionais Federais: o da 6ª Região, com sede em Curitiba, Estado do Paraná, e jurisdição nos Estados do Paraná, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul; o da 7ª Região, com sede em Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, e jurisdição no Estado de Minas Gerais; o da 8ª Região, com sede em Salvador, Estado da Bahia, e jurisdição nos Estados da Bahia e Sergipe; e o da 9ª Região, com sede em Manaus, Estado do Amazonas, e jurisdição nos Estados do Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima.

§ 12. Os Tribunais, a que se refere o § 11, deverão ser instalados no prazo de 6 (seis) meses, a contar da promulgação desta Emenda Constitucional, observado, quanto à sua composição, o estabelecido nos incisos I e II do art.107 da Constituição Federal.” (NR)

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgação.

Senado Federal, em de maio de 2002

Senador Ramez Tebet

Presidente do Senado Federal”

 

Constata-se que a PEC 544 dorme a quase a uma década em berço esplendido.

A Sociedade Civil e a Comunidade Jurídicas apoia a criação do Tribunal Regional Federal em Minas Gerais, incluindo a Ordem dos Advogados do Brasil, Associação dos Juízes Federais (AJUFE), a Associação dos Juízes Federais em Minas Gerais (AJFEMG), a Associação Mineira de Municípios (AMM) e mais de 21 entidades civis estaduais e federais.

Para se ter uma idéia do que a criação e instalação do TRF-MG representará para os cidadãos não só mineiros, mas dos estados do AC, AM, AP, BA, GO, MA, MT, PA, PI, RO, RR, TO e DF, porque haverá uma redução considerável de processos a cargo do TRF-1ª. Região, examinando-se um micro exemplo, o Relatório de Atividades de 2005 do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, onde todos os processos dos aludidos estados são julgados em grau de recurso, o Quadro 94, p. 169, “Petições diversas recebidas nas Seções Judiciais” retrata que de um total de 19.998, 11.908 são recursos e petições oriundas de MG, equivalente a 59,54%. As reclamadas e sonhadas celeridade e economia processuais estariam mais perto da realidade, afinal, atualmente, 27 Desembargadores integram o TRF-1ª Região para um universo de 811.098 (59,54% de MG = 482.927) processos distribuídos contra 642.957 (59,54% de MG = 382.816) julgados, gerando um déficit de 168.141 (59,54% de MG = 100.111) processos pendentes de julgamento, conforme informações obtidas no site do Conselho da Justiça Federal, no período de 1995 ao 1º Sem de 2006. Minas Gerais e os demais estados já citados, incluindo o DF, precisam, urgentemente, da criação dos TRFs da 6ª, 7ª, 8ª e 9ª Regiões.

Passados seis anos do aludido Relatório a situação somente agravou.

Em 1º de dezembro de 2012 foi lançada a Frente Parlamentar Mista em Defesa dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) do Amazonas, da Bahia, de Minas Gerais e do Paraná. A Frente defende a descentralização da Justiça Federal e ampliar o acesso dos cidadãos, e com isso quer acelerar a votação da PEC 544/02, que cria os quatro tribunais regionais.

O assunto está no Facebook, visite a página https://www.facebook.com/pages/PEC-544-Novos-TRFs/178860972155531 e siga a causa no Twitter: https://twitter.com/#!/pec544

A população aguarda a imediata inclusão da PEC em pauta e o voto favorável dos Senhores Deputados Federais.

 

Existem incentivos fiscais, criados por leis federais, que permitem que pessoas físicas e jurídicas ajudem crianças e adolescentes, através do Imposto de Renda.

Até dia 30, é possível destinar parte de seu IR a uma instituição que promova a defesa dos direitos das crianças e dos adolescentes.

Nada melhor do que beneficiar uma entidade conhecida, séria, na qual se pode confiar e acreditar.

A Fundamar Fundação 18 de Março, www.fundamar.com , é uma fundação que desenvolve diversos projetos nesse sentido, como o da Fazenda Escola Fundamar, que mantém, juntamente com a Secretaria de Educação de Minas Gerais e outros parceiros, mais de 500 crianças em regime de semi-internato, com ensino de qualidade, alimentação e transporte gratuitos.

Você pode ajudar aFundamar nesse projeto.

As pessoas jurídicas podem destinar até 1% do valor do imposto renda devido no ato do seu pagamento e a pessoa natural até 6%, mas antecipando a doação até o dia 29 de dezembro.

Para a doação ser destinada à Fundamar, o contribuinte deverá fazer a doação ao Fundo da Criança ou do Adolescente do Município de Paraguaçu, onde está situada a Fazenda Escola Fundamar manifestando a sua vontade.

Feita a destinação, o próximo passo é enviar cópia do recibo de depósito, juntamente com nome completo e CPF do doador, para o fax da Fundamar (31.3281.2015, atenção Denise) que providenciará o recibo para comprovação junto à Secretaria da Receita Federal.

Qualquer dúvida consulte a Fundamar, telefone (31 – 3282.4363 – Denise) em Belo Horizonte

Participem!

Transformem o seu Imposto de Renda em um Amigo das crianças

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Fundamentação: art. 12, I da Lei nº 9.250/95, Instrução Normativa nº 1131/2011.

 

No dia 07 de julho de 2011 foi publicada a Lei 12440/01, que criou a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, inserindo o artigo 642-A à CLT, sob o também novo Título VII-A - Da prova de inexistência de débitos trabalhistas -, além de alterar a Lei 8666/93, tornando o referido documento obrigatório para participação de procedimentos licitatórios.

A vacatio legis é de 180 dias, de maneira que somente a partir de 05 de janeiro de 2012 passam a valer os dispositivos elencados na Lei, no entanto, grande polêmica já se instaurou.

O artigo introduzido na CLT determina a expedição eletrônica e gratuita de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas para a comprovação da inexistência de inadimplência perante a Justiça do Trabalho.

A obtenção do referido documento somente será possível se inexistirem quaisquer débitos pendentes oriundos de sentença condenatória ou de acordos judiciais trabalhistas, além de inexistirem outros decorrentes de recolhimentos previdenciários, honorários, custas, emolumentos ou recolhimentos definidos em lei. Também impedem a emissão de certidão o não cumprimento de obrigações advindas da execução de acordos com o Ministério Público do Trabalho ou com Comissão de Conciliação Prévia.

A certidão, cuja validade será de 180 (cento e oitenta dias), abrangerá todos os estabelecimentos, agências e filiais dos interessados.

Ressalte-se que o débito plenamente garantido por penhora ou com sua exigibilidade suspensa possibilita o fornecimento de certidão positiva com efeito de negativa, não gerando qualquer óbice para a empresa.

A alteração na Lei de Licitações, por outro lado, tornou exigível para a habilitação nas licitações também a regularidade trabalhista, que se prova mediante apresentação da certidão negativa ora estudada.

O legislador agiu com nítido intuito de dar maior efetividade às ações trabalhistas, gerando no empregador maior interesse em adimplir as obrigações decorrentes destas. Buscou, assim, assegurar que um maior número de empregados, que recorreu a Justiça do Trabalho, receba de fato o seu crédito, primando pelo princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF), que só se encerra com integral quitação do débito nele gerado.

Para parte da doutrina, a nova Lei é ainda uma forte manifestação do princípio da dignidade do trabalho e do trabalhador, o qual, se sopesado aos demais princípios em questão, sob o prisma do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, devem prevalecer, em função da primazia do interessa público sobre o privado, assegurado pelas instituições adotadas pela Constituição da República.

Não obstante, existe posicionamento diverso, que vislumbra inconstitucionalidade na Lei em análise, mormente por ofensa ao art. 37, XXI, da Constituição Federal, que somente admite exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, com o que não coaduna a exigência de Certidão Negativa de Débito Trabalhista.

Além disso, também se questiona se a exigência não acabaria por trazer uma burocracia excessiva aos procedimentos licitatórios, obstando a participação de número exacerbado de empresas do certame, o que acarretaria numa elevação significativa de seu preço final, além de colocar em risco a continuidade de algumas empresas, em especial as micro e pequenas.

Assim, teríamos, na verdade, uma privação do interesse público.

Levantados os questionamentos circundantes, resta agora, aguardar a vigência da Lei para analisar suas repercussões na administração pública e na iniciativa privada e, após, observar qual direção seguirão os tribunais pátrios.

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Bibliografia:

Rodrigues, Thiago Giovanni. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas: Algumas Considerações. Disponível em: <http://tgrodrigues.blogspot.com/2011/07/certidao-negativa-de-debitos.html> Acesso em: 18 dez. 2011.

Santos, Daniel Guarnetti dos. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT). - Instrumento de efetividade das execuções trabalhistas à luz do princípio constitucional da razoável duração do processo.Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20283/certidao-negativa-de-debitos-trabalhistas-cndt> Acesso em: 18 dez. 2011.

Pinto, Andre Luiz Silva. A Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (Lei 12.440/11) e seus efeitos. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20279/a-certidao-negativa-de-debitos-trabalhistas-lei-12-440-11-e-seus-efeitos> Acesso em: 18 dez. 2011.

 

A excelência das empresas quase sempre está voltada para suas ações mercadológicas, diante do panorama econômico que se apresenta a cada momento no mundo dos negócios. Não raras vezes, empresas de sucesso, em crescimento e com grande projeção nos mercados em que atuam apresentam índices alarmantes de demandas trabalhistas, gerando equivalentes passivos trabalhistas.

A finalidade deste texto é convidar o leitor a uma reflexão: será que a forma de condução das práticas cotidianas nas relações de trabalho, essas intimamente ligadas ao setor de recursos humanos, pode contribuir para o sucesso almejado pelas empresas e a minimização de problemas inerentes à expansão?

Levantamentos feitos por estudiosos da área corporativa afirmam que é muito importante perceber as relações existentes entre o sucesso empresarial e a forma como as empresas estruturam seus processos de contratação, manutenção e demissão.

Com relação à contratação, não há dúvidas de que o ponto de partida para contratar deva ser a cultura empresarial. Além das condições e aptidões técnicas do candidato, as empresas devem procurar pessoas que acreditam na sua filosofia, na sua missão, nos seus valores, bem como tenham valores pessoais compatíveis com os seus. E isso por quê? Porque, se construírem equipes com base na cultura da confiança e dos resultados, será exatamente nos momentos difíceis que essas equipes vão gerar o máximo de eficiência, criando formas inovadoras de gerar receitas ou mesmo gerando idéias criativas para a necessária redução de custos.

No período de duração da contratação, o tal “período de manutenção”, é importante estabelecer metas claras, objetivas e com boa comunicação. Não menos importante é a atenção ao feedback dos resultados, das vitórias e até mesmo das derrotas enfrentadas pela empresa, de modo a conscientizar a equipe de suas responsabilidades e de suas capacidades.

E no momento delicado, mas muitas vezes necessário da demissão? Como proceder?

Eis as sugestões de enfrentamento:

1. Estabelecer uma comunicação aberta: antecipadamente, comunicar claramente quando um colaborador está apresentando comportamento abaixo do esperado; quando não houver alteração no modo de proceder após o primeiro contato, explicar, novamente, com clareza, os motivos pelos quais o funcionário está sendo demitido (uma demissão consciente pode ser um aprendizado para quem sai, mas também para os colaboradores que permanecem);

2. Em momentos de crise, não mentir: não declarar abertamente que demissões não ocorrerão para, pouco tempo depois, alegando "motivos alheios", informar que a organização está se vendo “obrigada” a demitir colaboradores;

3. No momento da demissão, tratar o colaborador com toda consideração e respeito: o processo de demissão deve ser pautado pela boa comunicação, com foco na pessoa e não no processo burocrático; se possível, é recomendado um suporte psicológico, como também apoio/orientação para recolocação no mercado de trabalho.

Assim, com certeza, a implementação de práticas simples como essas serão auxiliares no sucesso de sua empresa, bem como evitarão, no futuro, o tão famigerado passivo trabalhista.

 

Em apertada síntese, pode-se, partindo-se do que o Código Civil alemão enuncia a respeito do tema, conceituar a boa-fé objetiva como o dever geral de lealdade e confiança que deve nortear as relações jurídicas havidas entre as partes de uma obrigação^1-2. Difere, pois, da boa-fé subjetiva, em que o que importa é o estado psicológico do agente.

Tal princípio da boa-fé objetiva desempenha três funções no ordenamento jurídico: a) importante vetor interpretativo dos negócios jurídicos, de que é exemplo o artigo 113 do vigente Código Civil; b) verdadeiro limite para o exercício de situações jurídicas, de que trata o artigo 187 de tal Código; e c) fonte de deveres anexos ou laterais em uma obrigação, agora complexa, de que cuida o artigo 422 do citado diploma legislativo³.

Interessa, aqui, a função de limite acima mencionada.

Apesar de tal destinação limitadora ser anterior à vigência do Código Civil de 2002, encontra, nele, dispositivo específico, o artigo 187, que contém regra que estabelece o abuso de direito em termos objetivos, independentemente da perquirição do ânimo do agente⁴, ao preceituar que também “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Dentre as formas possíveis desse abuso de direito relevantes para o presente artigo, há a chamada vedação à adoção de comportamentos contraditórios, consagrada pela expressão latina nemo potest venire contra factum proprium, e a supressio ou Verwirkung, espécie daquela.

A primeira, mais ampla que a segunda, surge a partir da violação da boa-fé objetiva em sua faceta confiança, pois venire contra factum proprium, que é vedado,é a sequência de dois comportamentos contraditórios entre si, lícitos apenas se considerados isoladamente, adotados por uma pessoa, havendo certo lapso temporal entre eles e desde que, com a primeira conduta, tenha-se criado na contraparte a legítima confiança de que tal posicionamento inicial não seria modificado⁵. 

Assim, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias elencam os elementos integrantes de tal figura do abuso de direito: “i) uma conduta inicial; ii) a legítima confiança despertada por essa conduta inicial; iii) um comportamento contraditório em relação à conduta inicial; iv) um prejuízo, concreto ou potencial, decorrente da contradição.”⁶

Ainda de acordo com tais autores, novamente se valendo do pensamento de Judith Martins-Costa, o nemo potest venire contra factum proprium faz parte da chamada “teoria dos atos próprios”, segundo a qual “a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente."⁷

Já a supressio ou Verwirkung, verdadeira espécie da referida proibição da adoção de comportamentos contraditórios e que também tutela a fidúcia, é marcada pela impossibilidade do exercício de determinadas situações jurídicas em função de a inação de seu titular ter gerado na contraparte a legítima confiança de que tal situação não seria mais utilizada, implicando verdadeira supressão da faculdade que permaneceu apenas latente.^8-9-10

Quanto a seus fundamentos normativos, a teoria dos atos próprios, de que derivam o nemo potest venire contra factum proprium e sua espécie supressio ou Verwirkung, de acordo com o que usualmente se diz a respeito da questão, decorre do que dispõe o já referido artigo 187 do Código Civil de 2002.

Mas tal teoria e essas figuras dela originadas integram o sistema normativo pátrio desde antes de janeiro de 2003, e o fazem não apenas em relação ao direito civil e ao então direito comercial, abarcando até mesmo o direito administrativo, por – e, aí, as conclusões expressas são nossas – esses institutos se tratarem de verdadeiros princípios gerais do direito, aplicáveis face ao silêncio das regras jurídicas de então¹¹, nos termos do que preceitua o Decreto-lei nº 4.657/1942, a atual “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, em seu artigo 4º^12-13. E, indo-se, com acerto, além do puro positivismo jurídico, chega-se, sem nenhum artifício, ao fundamento constitucional de tais princípios, como o fazem Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias ao invocarem, para tal fim, o artigo 3º da Constituição Federal de 1988¹⁴ – para nós, sobretudo seu inciso I –, que trata dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dizendo que “é preciso observar que a solidariedade social, comtemplada no art. 3º da Carta Constitucional, apresenta-se, por igual, como fundamento da proibição de comportamento contraditório por impor o respeito e consideração aos interesses de terceiros, impedindo comportamentos egoísticos.”¹⁵

Pontes de Miranda, citado no voto do Relator do REsp 1154737/MT, há muito já afirmava que “’a ninguém é lícito venire contra factum proprium, isto é, exercer direito, pretensão ou ação, ou exceção, em contradição com o que foi a sua atitude anterior, interpretada objetivamente, de acordo com a lei’”.¹⁶

Em 1996, a 4ª Turma do STJ, partindo da teoria dos atos próprios, aplicou, no julgamento do REsp  95539/SP, o nemo potest venire contra factum proprium a situação que envolvia o direito privado, tendo, assim, ainda que indiretamente, por positivado tal princípio¹⁷.

Em 1997, antes, pois, da vigência da Lei nº 9.784/1999¹⁸, o mesmo Tribunal, então por meio de sua 2ª Turma, decidindo o REsp 47015/SP, aplicou, ao direito administrativo, o princípio que veda a adoção, pela parte, de comportamentos contraditórios¹⁹, em nítido entendimento de que a teoria dos atos próprios passou a abranger não apenas o direito privado, mas, também, o direito público.

Já em 1998, a referida 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o  REsp 141879/SP, voltou a aplicar o instituto em voga, desta feita, como o fizera a 2ª Turma de tal Corte, ao direito administrativo²⁰, mais uma vez demonstrando o caráter amplo da teoria dos atos próprios, verdadeiro, em nosso entendimento, tal qual a boa-fé objetiva, de que deriva, princípio geral do direito.

Novamente valendo-nos dos ensinamentos de Nelson Rosenvald e de Cristiano Chaves de Farias, o mesmo STJ voltou, antes da vigência do CC/2002, a aplicar a teoria dos atos próprios, especificamente a supressio ou Verwirkung, ao direito privado, julgando, em 1999, o REsp 214.680/SP²¹ e, em 2002, o REsp 356.821/RJ²².²³

Reforçando nosso entendimento de se tratar a boa-fé objetiva de um princípio geral de direito há, além dos já mencionados, vários julgados do Superior Tribunal de Justiça aplicando o nemo potest venire contra factum proprium a ramos outros do direito que não o civil²⁴ ou o empresarial, ou a partes do direito civil em que não predomina o caráter negocial, como ao direito de família²⁵, ao direito processual civil²⁶, ao direito administrativo²⁷, ao direito tributário²⁸ e ao direito público de um modo geral²⁹.

Em suma, em atendimento às aludidas normas constitucional e infraconstitucionais e ao que se encontra sedimentado tanto na doutrina quanto no Superior Tribunal de Justiça, mais do que se ter uma posição jurídica  – um direito subjetivo ou potestativo, um poder, uma faculdade –, é preciso, para dela se valer, que seu titular não tenha tido conduta anterior, ainda que omissiva, contrária a tal exercício e que tenha despertado na contraparte a legítima confiança de que a situação original seria mantida.

__________

1. GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43.

2. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 609.

3. É o que lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, citando os ensinamentos de Judith Martins-Costa (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 1. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 43) e de Mário Júlio de Almeida Costa (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 605), Fátima Nancy Andrighi (STJ – REsp nº 1.202.514/RS – 3ª Turma – Rela. Fátima Nancy Andrighi – julgamento unânime de 21.06.2011 – acórdão publicado em 30.06.2011) e Antônio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino, atualizadores da aqui já referida obra de Orlando Gomes e que preferem chamar essas três funções desempenhadas pelo princípio da boa-fé objetiva respectivamente de função interpretativa, função supletiva e função corretiva (GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 44-45).

4. É o que consagra a letra da lei, a doutrina e a jurisprudência, conforme consignado no Enunciado nº 37 das Jornadas de Direito Civil: “Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”

5. Nesses termos, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, forte no entendimento doutrinário sobre o tema: “De fato, o nemo potest venire contra factum proprium ‘veda que alguém pratique uma conduta em contradição com sua conduta anterior, lesando a legítima confiança de quem acreditara na preservação daquele comportamento inicial (TEPEDINO, Gustado; BARBOZA, Heloisa Helena; e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 20) e, na presente hipótese, o comportamento inicial da recorrente (celebração do contrato de garantia quanto ao cumprimento do contratado de fornecimento de microcomputadores) gerou a expectativa justificada da recorrida de que aquela prosseguiria atuando na direção outrora apontada.” (STJ – REsp nº 1217951/PR – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 17.02.2011 – acórdão publicado em 10.03.2011).

6. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2009, p. 608-609.

7. Ob. cit., p. 609.

8. Ob. cit., p. 612.

9. Foi o que constou em parte da ementa do acórdão pelo qual o Superior Tribunal de Justiça julgou o REsp nº 953389/SP: “O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não-exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não-exercício se prorrogará no tempo.” (STJ – REsp nº 953389/SP – 3ª Turma – Rel. Fátima Nancy Andrighi – julgamento unânime de 23.02.2010 - acórdão publicado em 15.03.2010).

10. Interessante caso foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de, aplicando-se o instituto da supressio ou Verwirkung, obstar, por suprimido, o exercício de um suposto direito de uma das partes de um contrato, em função de tal situação jurídica conflitar com sua anterior inação, geradora, na contraparte, de legítima confiança de que aquela posição jurídica não seria mais exercida. Trata-se do acórdão pelo qual a 3ª Turma da Corte julgou o REsp nº 1.202.514/RS, que envolveu ação em que a parte, com fundamento em cláusula expressa do então extinto contrato neste sentido, havia pedido a aplicação retroativa de correção monetária ao longo da considerável vigência contratual, de 6 (seis) anos, tendo tal pretensão sido rejeitada pelo STJ, em função de a omissão do postulante à cobrança de tal recomposição do preço ter criado na contraparte a lídima confiança de que tal direito permaneceria inerte (STJ – REsp nº 1.202.514/RS – 3ª Turma – Rela. Fátima Nancy Andrighi – julgamento unânime de 21.06.2011 – acórdão publicado em 30.06.2011).

11. Regras, ao lado dos princípios jurídicos, como espécie do gênero norma jurídica.

12. “Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

13. Isso sendo bastante positivista, pois é de há algum tempo que se proclama, com inegável exatidão, que os princípios jurídicos são dotados da mesma obrigatoriedade de que gozam as regras de direito.

14. “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

15. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2009, p. 609-610.

16. STJ – REsp 1154737/MT – 4ª Turma – Rel. Luis Felipe Salomão – julgamento unânime de 21.10.2010 – acórdão publicado em 07.02.2011.

17. STJ - REsp 95539/SP – 4ª Turma – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – julgamento, unânime quanto ao mérito recursal, de 03.09.1996 – acórdão publicado em 14.10.1996.

18. Invocado dispositivo da aludida Lei como o fundamento da aplicação da teoria dos atos próprios no direito administrativo, STJ – RMS 29493/MS – 2ª Turma – Rel. Humberto Martins – julgamento unânime de 23.06.2009 – acórdão publicado em 1º.07.2009.

19. STJ – REsp 47015/SP – 2ª. Turma – Rel. Adhemar Maciel – julgamento de 16.10.1997 – acórdão publicado em 09.12.1997.

20. STJ – REsp 141879/SP – 4ª Turma – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – julgamento unânime de 17.03.1998 – acórdão publicado em 22.06.1998.

21. “CONDOMÍNIO. Área comum. Prescrição. Boa-fé.
Área destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos demais. Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não indispensável à existência do condomínio, é de ser mantido o statu quo. Aplicação do princípio da boa-fé (suppressio).
Recurso conhecido e provido.” (STJ – REsp 214680/SP – 4ª Turma, Rel. Ruy Rosado de Aguiar – julgado unânime de 10.08.1999 – acórdão publicado em 16.11.1999).

22. “Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Condomínio. Área comum. Utilização. Exclusividade. Circunstâncias concretas. Uso prolongado. Autorização dos condôminos. Condições físicas de acesso. Expectativa dos proprietários. Princípio da boa-fé objetiva.
- O Recurso Especial carece de prequestionamento quando a questão federal suscitada não foi debatida no acórdão recorrido.
- Diante das circunstâncias concretas dos autos, nos quais os proprietários de duas unidades condominiais fazem uso exclusivo de área de propriedade comum, que há mais de 30 anos só eram utilizadas pelos moradores das referidas unidades, pois eram os únicos com acesso ao local, e estavam autorizados por Assembléia condominial, tal situação deve ser mantida, por aplicação do princípio da boa-fé objetiva.” (STJ – REsp 356821/RJ – 3ª Turma – Rel. Fátima Nancy Andrighi – julgamento de 23.04.2002 – acórdão publicado em 05.08.2002).

23. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2009, p. 613.

24. Aplicando a teoria dos atos próprios ao direito civil no STJ, também há: REsp nº 332048 – 4ª Turma – Rel. Amaral de Mello Castro – julgamento unânime de 22.09.2009 – acórdão publicado em 05.10.2009; REsp nº 953389/SP – 3ª Turma – Rel. Fátima Nancy Andrighi – acórdão unânime de 23.02.2010 publicado em 15.03.2010; REsp nº 1.096.639/DF – 3ª Turma – Rela. Fátima Nancy Andrighi – acórdão unânime de 09.12.2008 publicado em 12.02.2009.

25. REsp 1087163/RJ – 3ª Turma – Rela. Fátima Nancy Andrighi – julgamento unânime de 18.08.2011 – acórdão publicado em 20.09.2011.

26. REsp 1116574 – 3ª Turma – Rel. Massami Uyeda – julgamento unânime de 14.04.2011 – acórdão publicado em 27.04.2011; EDcl no AgRg no Ag 1023655/SP – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 14.09.2010 – acórdão publicado em 06.10.2010; AgRg no Ag 1342702/PE – 1ª Turma – Rel. Arnaldo Esteves Lima – julgamento unânime de 14.12.2010 – acórdão publicado em 02.02.2011; REsp nº 1094223/MG – 4ª Turma – Rel. Aldir Passarinho Junior – julgamento unânime de 24.08.2010 – acórdão publicado em 10.09.2010; REsp nº 876682/PR – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 22.06.2010 – acórdão publicado em 05.08.2010; AgRg no REsp nº 1099550/SP – 5ª Turma – Rel. Arnaldo Esteves Lima – julgamento unânime de 02.03.2010 – acórdão publicado em 29.03.2010; RMS 29356/RJ – 1ª Turma – Rel. Benedito Gonçalves – julgamento unânime de 06.09.2009 – publicado em 13.10.2009; REsp 1085257/MS – 2ª Turma – Rel. Humberto Martins – julgamento unânime de 23.06.2009 – acórdão publicado em 24.03.2009; AgRg no Ag 892068/RS – 3ª Turma – Rel. Sidnei Beneti – julgamento unânime de 18.11.2008 – acórdão publicado em 01.12.2008; REsp 904885/SP – 1ª Seção – Rela. Eliana Calmon – julgamento unânime de 12.11.2008 – acórdão publicado em 09.12.2008; dentre outros.

27. REsp nº 1217951/PR – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 17.02.2011 – acórdão publicado em 10.03.2011; RMS 20572/DF – 5ª Turma – Rela. Laurita Vaz – julgamento unânime de 1º.12.2009 – acórdão publicado em 15.12.2009; EDcl no REsp 675026/PR – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 20.11.2008 – acórdão publicado em 16.12.2008, dentre outros.

28. AgRg nos EDcl no REsp 961049 – 1ª Turma – Rel. Luiz Fux – julgamento unânime de 23.11.2010 – acórdão publicado em 03.12.2010; EDcl no REsp 1143216/RS – 1ª Seção – Rel. Luiz Fux – julgamento unânime de 09.08.2010 – acórdão publicado em 25.08.2010; REsp 1144982/PR – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 13.10.2009 – acórdão publicado em 15.10.2009; AgRg no Ag nº 996102 – 1ª Turma – Rel. Benedito Gonçalves – julgamento unânime de 25.08.2009 – acórdão publicado em 03.09.2009; AgRg no REsp 396489 – 2ª Turma – Rel. Humberto Martins – julgamento unânime de 11.03.2008 – acórdão de 26.03.2008; dentre outros.

29. AgRg no REsp 946499/SP – 2ª Turma – Rel. Humberto Martins – julgamento unânime de 18.10.2007 – acórdão publicado em 05.11.2007.

 

Frente ao letárgico caminha processual observado no Poder Judiciário, bem como, muitas vezes, à falta de efetividade da prestação jurisdicional concedida à parte vencedora, os meios alternativos de composição de conflitos – conciliação, mediação e, para o presente estudo, a arbitragem – surgem como opção mais favorável à solução das mais variadas controvérsias.

No Brasil, a escolha pela arbitragem¹ é crescente na iniciativa privada e, mais especificamente, no meio comercial/empresarial². Adquiriu tamanha relevância que até mesmo o Estado foi um dos que reconheceram seus benefícios na solução de conflitos, em detrimento da própria jurisdição estatal.

Obviamente, essa recente escolha da Administração Pública conta com respaldo legal, como se observa no art. 54 da Lei Federal n. 8.666/1993, no art. 23, XV, da Lei Federal n. 8.987/1995, bem como na Lei Federal n. 11.079/2004, em seu art. 11, III. Tais dispositivos permitiram eleger a jurisdição arbitral para processar e julgar os litígios derivados de contratos administrativos, celebrados entre o ente estatal e a iniciativa privada.

Todavia, esse permissivo legal é cercado de discussão e controvérsia, residida, fundamentalmente, na pretensa oposição entre os interesses perpetuados e defendidos pelo Estado e sua disponibilidade para serem decididos por meio que não seja o judicial. Isso porque um terceiro (árbitro), não investido de prerrogativas e poderes estatais, decidiria temas que envolvem o interesse público.

Discutir-se-á, no presente estudo, para ratificar a possibilidade de submissão de controvérsias contratuais administrativas à jurisdição arbitral, (i) as matérias que podem ser submetidas à arbitragem, (ii) a permissão legal para tal submissão e, por fim, (iii) a disponibilidade de alguns interesses e direitos da Administração Pública em sede contratual.

Em primeiro lugar, quanto às matérias eventualmente submetidas à arbitragem, o art. 852, CC, dispõe vedações, principalmente no tocante a direitos não patrimoniais. Complementado essa determinação, o art. 1º da Lei de Arbitragem restringiu tais possibilidades, ao serem dirimidos apenas “os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

A disponibilidade diz respeito à condição de o sujeito dispor, renunciar ou exercer direito de sua titularidade livremente, sem que esteja subordinado a norma jurídica que o impeça, “sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência”.³

Contudo, o mencionado conceito de disponibilidade não é absoluto. Isso porque, não obstante ser, a princípio, indisponível o direito (ex. direito de família – pagamento da pensão alimentícia), as questões litigiosas pecuniárias que envolvem a matéria (ex. quantum da pensão alimentícia) não o são⁴. Nesse caso, como se trata de direito patrimonial⁵, pode-se dele dispor, transigir, e, consequentemente, submetê-lo à arbitragem.

Quanto ao fato de submeter a Administração Pública à jurisdição não-estatal, cumpre ressaltar, inicialmente, que o Estado está adstrito ao cumprimento de princípios cogentes⁶ (art. 37, caput, CR). Dentre todos, o da legalidade exerce influência expressiva nos atos e decisões estatais, sendo até mesmo “diretriz básica da conduta dos agentes da Administração”⁷.

Pecam as Leis Federais nº 8.666/93 e 8.987/95 por conceberem a permissão ao uso da arbitragem mediante interpretação extensiva de suas normas, sem que haja determinação expressa. Por esse motivo, haveria ofensa ao princípio da legalidade. Entretanto, a Lei Federal nº 11.079/2004 trouxe, em seu texto, autorização expressa (art. 11, III), inclusive estabelecendo normas gerais para uso da arbitragem em licitações e contratos de parcerias público-privadas.

Desse modo, tem-se afastada a presunção de ofensa ao princípio da legalidade, pois devidamente expressa a autorização legal para submeter controvérsias contratuais à jurisdição arbitral.

Necessário, agora, demonstrar a disponibilidade de alguns interesses e direitos da Administração Pública, ainda que tenha como escopo principal efetivar e preservar o interesse público, pelo que ficaria subordinada, originariamente, a dois paradigmas: supremacia e indisponibilidade do interesse público.

A supremacia que, a priori, faria prevalecer o interesse público sobre o privado⁸, em matéria contratual, não é princípio absoluto. Isso porque, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, o interesse público “nada mais é do que uma dimensão, uma determinada expressão dos direitos individuais, vista sob um prisma coletivo”⁹.

Com base nesse argumento, afastasse a supremacia do interesse público em alguns casos, pois os interesses individuais são fundamento para sua existência, bem como elementos indissociáveis à sua composição e, por esse motivo, há equiparação entre um e outro em determinadas situações.

Ainda, não se deve esquecer, como anteriormente afirmado, que o Estado se subordina à estrita legalidade. O interesse público, diante disso, não seria a busca pelo melhor entendimento legal favorável ao Estado, mas sim a efetivação e respeito às leis, na procura pela decisão justa e benéfica à coletividade.

No tocante à disponibilidade, a doutrina leciona haver dois tipos de interesse público, quais sejam: o primário e o secundário. Aquele, concerne à pratica de atos tendendo objetivamente ao cumprimento do interesse coletivo, ou seja, é o verdadeiro ofício da Administração Pública. Sob esse prisma se praticam os atos de império, dos quais o Estado goza de suas prerrogativas de autoridade.¹⁰

Por sua vez, o interesse público secundário trata-se de mero instrumento do qual a Administração Pública usa para a consecução satisfatória do interesse público primário. São os chamados atos de gestão¹¹.

Dessa dualidade, observa-se que nem sempre o Estado, quando pratica seus atos, o faz gozando das prerrogativas de soberania, como elucida Luís Roberto Barroso¹². Nos atos de gestão, o Estado se encontra em situação horizontal ao do particular, quando abre mão de seus privilégios e regalias, inerentes aos atos de império, para melhor garantir a execução dos interesses públicos primários.

Exemplo claro de ato de gestão reside na concessão de serviços públicos à iniciativa privada. O Estado, a quem a Constituição outorgou a obrigatoriedade da prestação de serviços públicos, de caráter indispensável, permite que o particular o faça, para a melhor consecução desses serviços, o que é a efetivação do interesse público primário.

Consoante o exposto, o contrato administrativo, ao estabelecer, por exemplo, a prestação de serviço público por um particular, abarca tanto o interesse público primário (prestação do serviço em si) quanto o secundário (contraprestação pecuniária estatal, cumprimento de cláusulas contratuais, entre outros). Neste, encontra-se parte da fundamentação para submeter controvérsias contratuais administrativas à arbitragem.

Logo, a patrimonialidade, concernente ao interesse público secundário, está presente nos contratos administrativos e permite às partes discuti-los na jurisdição arbitral, quanto a esse aspecto.

A jurisprudência¹³ já se manifestou favoravelmente acerca do assunto, inclusive por entendimento disseminado pelo STF no conhecido “Caso Lage”¹⁴. Quanto à doutrina, há inclusive recomendação que se opte pela arbitragem em detrimento à jurisdição estatal, razões acertadamente desenvolvidas pelo Excelentíssimo Ex-Ministro do STF, Eros Grau, verbis:

“Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da Administração, como, antes, é recomendável, posto que privilegia o interesse público.Parece-me que a administração realiza muito melhor os seus fins e a sua tarefa, convocando as partes que com ela contratarem, a resolver as controvérsias de direito e de fato perante o juízo arbitral, do que denegando o direito das partes, remetendo-as ao juízo ordinário ou prolongando processo administrativo, com diligências intermináveis, sem um órgão diretamente responsável pela instrução do processo”.¹⁵

Frente ao exposto, não resta dúvidas da possibilidade de dirimir conflitos originados em contratos administrativos em sede de jurisdição arbitral, além de ser recomendável, pois não há violação ao princípio da indisponibilidade do interesse público, nem ao da legalidade, mas seu estrito cumprimento, ao se observar a celeridade e segurança jurídica que cercam o procedimento arbitral.¹⁶

__________

¹ Regida pela Lei Federal nº 9.307/96.

² Seminário sobre métodos alternativos de resolução de conflitos – Arbitragem Conciliação e Mediação. Sessão de abertura – Antônio Oliveira Santos (Presidente da Confederação Nacional do Comércio). Rio de Janeiro, 10 de agosto de 2000. Disponível em <http://www.cnc.org.br/sites/default/files/arquivos/anais_seminario_metodos_alternativos_mediacao_conciliacao.pdf>. Visitado em: 29/08/2011. Também nesse sentido, v. notícia: “Arbitragem é opção para agilizar solução de impasses societários”. In: Folha de S. Paulo, 10/07/2011. Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/fsp/negocios/cn1007201106.htm >. Visitado em: 29/08/2011

³ Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 3ª ed. rev., atual. E ampl. São Paulo: Atlas, 2009, p. 38.

⁴ Carmona, Carlos Alberto. Ob. cit. p. 39, in verbis:“(..)se é verdade que uma demanda que verse sobre o direito de prestar e receber alimentos trata de direito indisponível, não é menos verdadeiro que o quantum da pensão pode ser livremente pactuado pelas partes (e isto torna arbitrável esta questão)”.

⁵ Sobre direito patrimonial, v.: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – Vol.1: Introdução ao direito civil: teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 335-342.

⁶ Sobre o tema, v.: CARAVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010, pp. 20-45.

⁷ CARAVALHO FILHO, José dos Santos. Ob. cit. p. 21.

⁸ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella , Direito Administrativo, 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 63-66

⁹ MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 27ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 53

¹⁰ MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 429-430.

¹¹ MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 429-430.

^{12 "}O interesse público primário é a razão de ser do Estado, e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou das suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas.” in: Prefácio à obra Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público, 2ª tiragem, Lumen Juris, p. XIV. Nesse mesmo sentido, v.: Carmona, Carlos Alberto. Ob. cit. p. 45.

¹³ TCU, Rel. Min. Paulo Affonso Martins de Oliveira, Decisão n.º 188/65 – Plenário – Ata 18/95, Processo - TC n.º 006.0986/93-2, DOU de 22.5.95, pág. 7277.

¹⁴ STF – Agravo de Instrumento n. 52.181/GB, Agravante: União Federal, Agravados: Espólio de Renaud Lage e outros; Henry Potter Lage e Espólio de Frederico Lage.

¹⁵ V.: GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e Contrato Administrativo, Revista Trimestral de Direito Público 32/200, Malheiros, pág.15

 

Em nosso tema, ousamos parafrasear a máxima “navigare necesse; vivere non est necesse" (navegar é preciso; viver não é preciso) atribuída ao General Romano Pompeu, dita aos marinheiros que se negavam a viajar durante a guerra.

Mas de fato, no tocante à mineração, minerar se faz preciso, e muito!

O setor minerário, muito embora as controvérsias existentes, apresenta-se como a mola mestra propulsora para o desenvolvimento nacional, em todos os tempos. Isso é imutável!

O próprio Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), em atingindo suas metas e a economia alcançando taxa de expansão elevadas, correremos, novamente, o risco de um novo “apagão”, conforme previsão da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

Sabe-se que o consumo de energia no Brasil vem aumentando, em especial levando-se em conta os “megas” eventos a serem realizados no país (v.g. Copa do Mundo de Futebol) nos vindouros anos.

Neste mesmo diapasão seguem as projeções da Agência Internacional de Energia (IEA) que indicam que a demanda de energia elétrica irá aumentar em proporções consideráveis nos próximos anos.

Países como a China e EUA, dois gigantes da economia mundial, têm sua fonte geradora de energia elétrica sustentada pela produção de carvão mineral, na ordem de 77,5% e 52,2%, respectivamente.

Então, como será possível abdicar de explorarmos nossas reservas de carvão mineral no Brasil?

Mineração até rima com degradação, mas não é sinônimo dessa.

A ojeriza ao carvão mineral por parte do Governo Federal, em especial na região Sul do país (região carbonífera, entenda-se carvão mineral), em verdade é fruto de pura desinformação.

Infelizmente, chega-se ao ponto de se buscar afastar a participação do ”carvão mineral” dos leilões de energia, o que é um  verdadeiro absurdo.

Vivenciamos uma realidade onde se estabeleceu uma falsa  e equívoca dicotomia entre as atividades econômicas produtivas em geral (no particular a mineração) e a preservação do meio ambiente.

Neste contexto, quando se busca consagrar os preceitos do desenvolvimento sustentável, muitas vezes prevalecem leis e movimentos inconseqüentes calcados em conceitos exagerados e anacrônicos.

O que se vê é que, paulatinamente, ficam mais rigorosos os padrões estabelecidos para a qualidade ambiental, sem, todavia, a real preocupação de avaliar as questões sociais e econômicas envolvidas, com o mesmo olhar crítico.

O quadro atual nos mostra que, no tocante à questão ambiental, as normas legais que, além de exacerbar a competência regulatória são: inaplicáveis, econômica, técnica e socialmente; acirram movimentos e conflitos sociais; desvirtuam conceitos entre danos, degradação, poluição e impacto ambiental; e produzem o descrédito dos sistemas públicos da gestão ambiental.

Tais distorções levam, na prática, o Ministério Público em muitos momentos, a substituir os órgãos ambientais, via Poder Judiciário.

A defesa do meio ambiente é preocupação que deve envolver todos nós, apesar do discurso radical que, muitas vezes, domina fóruns importantes de discussões e de decisões sobre a concessão de autorizações à atividade empresarial, discurso esse que não oferece contribuição alguma ao desenvolvimento que o País precisa atingir.

É necessário buscar um equilíbrio que atenda as legítimas expectativas das partes interessadas e corrija essas distorções graves, que comprometem a competitividade presente e futura de nossas indústrias.

Por isso mesmo, a mineração brasileira não foi capaz ainda de desconstruir totalmente a imagem de que é predatória e poluidora, desconstrução essa que ora está sendo feita, em especial, na região carbonífera de Santa Catarina, a passos largos, com a participação ativa do Judiciário, do Ministério Público Federal e Estadual, das empresas mineradoras e do Siecesc – Sindicato da Indústria de Extração de Carvão do Estado de Santa Catarina, o que é visto a olhos nus.

A mineração, nos seus mais diferentes matizes, organizada e legalmente autorizada, é dinâmica, extremamente profissional e consciente de suas responsabilidades, tanto com a natureza quanto com a sociedade.

Portanto, estamos perfeitamente convictos de que os Poderes Executivo, Legislativo e especialmente o Judiciário, saberão dar a luz necessária sobre este tão importante tema, indicando o caminho a ser seguido nas questões mineral/ambiental, pois todos, sem dúvida alguma, buscam  promover uma mineração socialmente justa, economicamente viável e ambientalmente equilibrada, capaz de oferecer ao Brasil os insumos que são a base de toda a sua cadeia produtiva e do seu desenvolvimento sustentável.

 

A Lei nº 12,305 sancionada pelo Presidente então em exercício, Luís Inácio Lula da Silva, em 02 de agosto de 2010 que inaugura especificamente o tema da “Política Nacional de Resíduos Sólidos” no Brasil, completou um ano de sua vigência em 02 de agosto do presente ano, haja vista que entrou em vigor na data de sua publicação.

Esse instrumento legal tem por escopo lidar com a delicada questão do direcionamento do montante crescente de resíduos sólidos gerados pela sociedade de consumo brasileira, que, a cada dia, fica mais atrelada a uma profusão infindável de bens de consumo, considerados num país de extensão territorial continental como o nosso.

A referida lei trouxe à baila um tema que há muito carecia de previsão legal específica, principalmente no que se refere ao trato dos resíduos sólidos de origem privada. Por não ser auto-aplicável, veio à lume o Decreto 7.404, em 23 de dezembro de 2010, com a clara intenção de regulamentar a lei e de tornar viável a aplicação dos instrumentos nela apontados, após o detalhamento de seus institutos.

Em seu intróito, a lei aponta, no artigo 1º, §1º, como sujeito passivo as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado, que detém responsabilidade direta ou indireta na geração de resíduos sólidos, e aquelas que desempenham atividades vinculadas à gestão integrada ou ao gerenciamento propriamente dito de resíduos sólidos.

Desse modo, a lei inova ao anunciar o princípio da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, na medida em que distribui esse ônus aos fabricantes, importadores, distribuidores, comerciantes, consumidores e titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de geração de resíduos sólidos.

Cabe, de início, considerar que a referida lei tem por fim maior trazer relevantes e salutares benefícios ao meio ambiente, à sociedade, ao Poder Público e ao setor produtivo, somando os esforços desses agentes para a realização do tratamento e do descarte final ambientalmente adequado de resíduos sólidos.

Indubitavelmente, um dos pontos de maior visibilidade da lei está evidenciado no artigo 3º, XII, que define o conceito de logística reversa como “instrumento de desenvolvimento econômico e social, caracterizado por um conjunto de ações, procedimentos e meios destinados a viabilizar a coleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambientalmente adequada”.

É um sistema que não é essencialmente original no nosso ordenamento jurídico, visto que já era um instituto existente em resoluções editadas pelo CONAMA (Conselho Nacional de Meio Ambiente), que minudenciavam o descarte de pilhas e baterias, pneumáticos abandonados e inservíveis, óleos lubrificantes usados e embalagens vazias advindas do uso de agrotóxicos.

Embora não tenha ainda se tornado de conhecimento notório, e talvez, em razão disso, a logística reversa acaba por gerar uma reação um pouco temerária por parte, principalmente, dos empreendedores, em decorrência dos custos operacionais gerados por sua aplicação prática.

Todavia, em termos gerais, percebe-se um pensamento uníssono de que a logística reversa gera efeitos positivos no meio ambiente, atendendo a finalidade primordial para a qual foi criada, qual seja, a de reverter os resíduos sólidos gerados em seus ciclos produtivos para o setor empresarial, que nada mais é do que a fonte a partir da qual promanam tais resíduos. Portanto, cabe a eles o ônus de dar destinação final ambientalmente adequada a esses produtos no momento posterior ao consumo.

Entretanto, essa responsabilidade não fica adstrita a eles, pois também é estendida aos consumidores. A lei prevê, no artigo 30, que cabe aos fabricantes, importadores, distribuidores, comerciantes, consumidores e titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos o exercício de atribuições individualizadas e concatenadas, com a finalidade de reduzir o volume de resíduos sólidos e de rejeitos gerados, bem como de amenizar os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental. Trata-se da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos.

A logística reversa da Política Nacional de Resíduos Sólidos abarca a aplicação de alguns princípios vetores do Direito Ambiental. Nas palavras do doutrinador GOMES, os princípios ambientais são aqueles que “estão voltados para a finalidade básica de proteger a vida, em qualquer forma que esta se apresenta, e garantir um padrão de existência digna para os seres humanos desta e das futuras gerações, bem como de conciliar os dois elementos anteriores com o desenvolvimento econômico ambientalmente sustentável”.

Como princípio ambiental, o Princípio do Equilíbrio, para BESSA ANTUNES, significa “uma versão do conhecido exame de custo/benefício que (...) informa toda e qualquer atividade humana realizada conscientemente” e que impõe uma necessidade de atentar para “as conseqüências previsíveis da adoção de uma determinada medida, de forma que esta possa ser útil à comunidade e não importar em gravames excessivos aos ecossistemas e à vida humana.” Dessa forma, esse princípio analisa “todas as implicações de uma intervenção no meio ambiente, buscando-se adotar a solução que melhor concilie um resultado globalmente positivo”.

Assim, ao prever a lei que haja a avaliação de custos e benefícios na realização de atividades humanas que produzam resíduos sólidos e rejeitos, evidencia-se a preocupação de garantir a permanência de um ambiente ecologicamente equilibrado, por meio da realização do sistema de logística reversa e de outros instrumentos de igual relevância.

Em outras palavras, a logística reversa pode ser vista, como um sistema inteligente e estratégico para reverter os resíduos sólidos a quem os produziu, na mais sensata aplicação, como também de outros princípios, do Princípio do Poluidor-Pagador.

Esse princípio basilar insculpido na lei expõe, nas palavras de GOMES, que “aquele que polui fica obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes, não lhe sendo permitido continuar a ação poluente”, traduzindo-se num “princípio sancionatório e não num princípio atributivo de faculdade”.

Por conseguinte, haverá a internalização dos custos da produção, também no que concerne aos custos relativos ao gerenciamento e gestão dos resíduos sólidos, permitindo também que seus produtores arquem com eles, e não somente a sociedade.

Em face do princípio da cooperação existente entre o Poder Público e os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes no que tange à implementação e à operacionalização do sistema de logística reversa, estabelecem-se os acordos setoriais entre esses atores, os regulamentos expedidos pelo Poder Público e os termos de compromisso, cuja eficácia ocorrerá a partir da sua homologação pelo órgão ambiental competente do SISNAMA.

Além disso, a lei fixa no seu artigo 7º, III, como um dos seus objetivos, o estímulo à adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo de bens e serviços. Somada a isso, prevista no artigo 31, I, alínea “a”, está a responsabilidade dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de investirem em fabricação, desenvolvimento e alocação de produtos no mercado, com aptidão para, após o consumo, serem facilmente colocados à reutilização, à reciclagem ou a outro modo de destinação ambientalmente adequada.

Em face de todo o exposto, considera-se que a Lei de Política Nacional de Resíduos Sólidos apresenta firmes intenções de produzir consideráveis benefícios ambientais, concernentes à gestão integrada e ao gerenciamento de resíduos sólidos, atribuindo valor à participação ativa de todos os envolvidos na cadeia produtiva nos instrumentos legais propiciadores da ecoeficiência e do desenvolvimento sustentável.

__________

¹ GOMES, Luís Roberto, “Princípios Constitucionais de proteção ao meio ambiente”, Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 16, página 170.

² BESSA ANTUNES, Paulo de, Direito Ambiental, 10 ª edição, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, página 40.

³ GOMES, Luís Roberto, Princípios Constitucionais (...), páginas 185 e 186.

 

A inserção brasileira na economia mundial reflete-se na permeabilidade do país a investimentos estrangeiros e internacionalização de empresas nacionais por meio da aquisição de suas congêneres no exterior, incluindo a transplantação de unidades fabris conforme melhores condições de competitividade. Tal cenário demanda do profissional do direito conhecimento multi-cultural, adaptabilidade e domínio de linguagens sociais diversas.

O setor de serviços tem aproveitado com inteligência a facilidade dos meios de comunicação e seu baixo custo para ignorar fronteiras. O trabalho em rede, com a utilização de recursos humanos sediados em diversos países, tem permitido a melhor cobertura dos riscos jurídicos aos negócios, de forma eficaz e econômica. Nunca antes a cooperação profissional foi tão relevante e prestigiada.

A especialização do advogado em negócios internacionais é, no Brasil, algo relativamente novo, mas altamente demandada. O empresário que se associa a empresa estrangeira, que importa tecnologia ou equipamentos, ou ainda que fornece a clientes estrangeiros, confronta-se com riscos jurídicos que extrapolam o direito pátrio. Muitos advogados têm se confrontado com situações desse tipo. A maioria não sabe exatamente como proceder ou onde buscar apoio, e infelizmente arrisca-se a opinar, ameaçando, desta forma, o sucesso de seu cliente.

O mundo possui diversos sistemas jurídicos. Cada povo elege a forma de se estruturar em sociedade, resultando em direitos diversos, que precisam trazer segurança à manutenção de seus valores e, ao mesmo tempo, permitir as trocas com outras nações. Conhecer outras culturas, saber questionar, investigar e identificar diferenças e similaridades fazem parte do dia-a-dia do advogado internacionalista. Devemos ser observadores das realidades sociais e formais de diversos países para calibrarmos o risco ao qual nosso cliente deve submeter-se.

Os dois principais sistemas jurídicos que envolvem o comércio internacional do Brasil ainda são o Direito Codificado (como o nosso, também denominado Civil Law) e o Direito Consuetudinário de origem inglesa (conhecido como Common Law). Com a intensidade das trocas e a busca do equilíbrio de forças comerciais, um híbrido desses sistemas tem sido desenvolvido, influenciando a redação de contratos, criação e interpretação de normas, bem como a aplicação do direito, seja perante tribunais estatais ou cortes arbitrais.

Questões como motivações para formalização de negócios, formas de pagamento e garantias, mandato, eleição de lei ou foro, bem como resolução de disputas e produção de provas, ensejam o envolvimento do advogado internacionalista desde o início de negociações envolvendo uma parte internacional. Simplificar procedimentos, partir do princípio que o direito é o mesmo e que o comércio obedece a uma linguagem universal, são posturas que devem ser evitadas. O Brasil já sofreu do amadorismo em negociações internacionais no passado, com grandes perdas. A era da especialização já começou, e veio para ficar.

Nesse sentido, Homero Costa Advogados passa a contar em sua equipe com uma consultoria específica na área internacional, visando auxiliar clientes e colegas a estruturar negócios internacionais em todas as suas fases, negociais, arbitragens e litigiosas, agregando tecnologia e valor para que nosso país tenha melhor capacidade competitiva em um mundo onde os países são cada vez mais interdependentes.

Recentemente, discorremos sobre o tema “o Jus Postulandi na Justiça do Trabalho - Limitação – Súmula 425 do Tribunal Superior do Trabalho”, que está intimamente relacionado ao assunto referente às hipóteses de cabimento de Honorários Advocatícios na Justiça do Trabalho.

Naquela oportunidade, destacamos a interpretação dada ao art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho pelo TST, que dispõe a respeito do instituto do jus postulandi.

Salientamos, especialmente, que nos tempos atuais não faz sentido a existência de aludida permissão, considerando que a interpretação da legislação deverá ser feita pelos profissionais do direito do trabalho, que são detentores de conhecimentos técnicos.

Nesta linha, realçamos que no artigo 133 da Constituição da República de 1988, restou consagrado que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Como senão bastasse, na mesma direção estabelece o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 2º da Lei Federal nº 8.906/94).

Com efeito, o que se esperava é que a interpretação adequada sobre a matéria seria no sentido da abolição do instituto do Jus Postulandi, mas o Tribunal Superior do Trabalho não seguiu esse pensamento, tanto que editou a Súmula 425 no ano passado, que apesar de trazer limitação ao seu exercício, ainda reconhece a sua existência. A Súmula está assim redigida:

“O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho”.

A esperança de modificação definitiva estava reservada para a época em que fosse realizada a revisão das Súmulas e dos Enunciados por parte do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, marcada para maio do corrente ano. Mas assim não foi procedido.

Com relação à fixação de Honorários de Advogado na Justiça do Trabalho, de igual forma, aguardava-se uma alteração substancial no posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho.

No entanto, a evolução mostrou-se apenas razoável, considerando-se que somente foram acrescentados os itens II e III à Súmula 219, cuja redação é a seguinte:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.” (Destacamos).

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho, revendo posicionamentos anteriores, admite na Justiça do Trabalho a condenação em honorários advocatícios em “ação rescisória”, e restaurou o entendimento firmado na Súmula 220, que havia sido cancelada em 2003.

Ademais, passou a ser admitida a condenação da verba “nas lides que não derivem da relação de emprego”, para adequar à modificação ao artigo 114, da Constituição Federal, trazida pela Emenda nº 45 de 2004.

Porém, o Col. Tribunal Superior do Trabalho avançou com relação aos honorários de advogado, o que representa uma valorização deste profissional do direito, mas, a bem da verdade, perdeu uma grande oportunidade de solucionar definitivamente os dois assuntos.

O caminho que nos parece correto é o de abolir de vez o Jus Postulandi e de permitir a condenação em honorários de advogado sem qualquer restrição na Justiça do Trabalho, o que ajusta ao desejo do constituinte (art. 133 da Constituição Federal) e do legislador (art. 2º da Lei 8.906/94).

O Conselho Nacional de Defesa do Consumidor foi criado em 1985 e deu início à pesquisa que originou o anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor.

Inspirados em resoluções da ONU e na Comunidade Européia, os integrantes do CNDC, estudaram a lei de mais de 20 países, para observar a maneira como a questão das relações entre empresas e clientes era tratada em diferentes lugares.

Verificaram ainda, a importância dada ao consumidor, à medida que a própria CF/88, em seu artigo 170 se pauta pelo desenvolvimento econômico, voltado para a livre iniciativa e a justiça social.

Assim, em 1989, o anteprojeto foi publicado no Diário Oficial, aguardando receber sugestões do público.  E, em 1990, o CNDC foi extinto, mas o Código de Defesa do Consumidor acabou aprovado em setembro do mesmo ano (1990), entrando em vigor em março de 1991.

A legislação sofreu diversas críticas na época em que foi apresentada, tendo inclusive, sido publicado por um jornal de SP um artigo classificando o Código de Defesa do Consumidor como “terrorismo jurídico”. 

O Código é de defesa do consumidor, todavia, serve para harmonizar interesses dos clientes e das empresas.  Paga-se muito caro por descumprir qualquer uma das disposições contidas no Código e desta forma, quem não trata bem o consumidor, responde juridicamente por isso.

O CDC, quando publicado, trouxe uma série de novidades que facilitaram a vida do consumidor e dos fornecedores brasileiros, como a possibilidade de inversão do ônus da prova, o prazo para desistência de compras realizadas pela internet ou SAC, o local para ajuizamento da ação, bem como a responsabilidade solidária entre fabricante, comerciante ou exportador.

Para muitos, o CDC foi criado tendo como norma geral a boa fé objetiva e a função social do contrato, equilibrando desta forma, a relação contratual.

No entanto, o que se verifica hoje na aplicação pelos Magistrados de referido diploma legal é, na verdade, o protecionismo ao Consumidor, que, muitas vezes sem prova alguma do seu direito, tem reconhecido pelo Judiciário um dano totalmente inverídico.

A inversão do ônus da prova é um dos exemplos básicos do protecionismo adotado no judiciário, uma vez que o que se analisa atualmente é que o simples requerimento já concede a parte Autora referido benefício, sem se atentar no entanto à realidade dos fatos.

O instituto do dano moral, inclusive, encontra seu principal marco com a criação do Código de Defesa do Consumidor, que trouxe modificações aparentes as relações de consumo realizadas nos dias atuais, conforme acima exposto.

Verifica-se hoje a crescente quantidade de demandas presentes nos Juizados Especiais, e até mesmo na própria Justiça Comum, que versam sobre referida matéria. Existem demandas que realmente merecem um certo cuidado ao serem analisadas, merecem ser tratadas como um real dano moral, casos como negativação indevida (excluindo-se o devedor contumaz), casos em que há um ferimento real à dignidade da pessoa humana, dentre diversos outros.

No entanto, o dano moral hoje é visto como uma indústria, onde não é nem mesmo necessário a real comprovação de um ato ilícito.

Devemos passar a entender o dano moral, como um dano que seja capaz de realmente abalar a pessoa humana, alterar sua dignidade junto aos demais, não apenas como aborrecimentos, tristezas.

O Tribunal de Justiça dos Estados precisam rever o entendimento e a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que se trata de um diploma que já foi reconhecido mundialmente, e hoje, por entendimentos equivocados, acaba caindo em um protecionismo exacerbado a favor do consumidor.

Em uma demanda judicial, as partes (autor e réu), fazem afirmações que poderão, ou não corresponder com a verdade real e assim deverão ser averiguadas através das provas produzidas por ambas as partes de acordo com a distribuição do ônus probatório. Portanto, caberá ao réu se opor às alegações feitas pelo autor.

Dessa forma o Código de Processo Civil estabelece regras de distribuição do ônus probatório, previstas em seu artigo 333, que prevê, em suma, que cabe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos, extintivos do direito.

No entanto, o ônus da prova não pode ser confundido com obrigação, já que a parte pode deixar de realizar determinada prova.

Porém, quando a lide está sob os ditames do Código de Defesa do Consumidor, há a possibilidade de uma exceção à regra prevista no referido dispositivo legal, qual seja, a inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII do CDC.

Tanto a regra como a exceção são estáticas, uma vez que já são previamente estabelecidas de forma abstrata na lei processual, de acordo com a posição processual que a parte ocupa.

Mas, a regra estática se torna muitas vezes obsoleta em decorrência da incapacidade das partes de provarem o alegado por elas, além de não condizer com a nova visão instrumentalista do processo, incorrendo muitas vezes em sentenças injustas, uma vez que não são analisadas as especificidades de cada caso concreto na busca da verdade real.

Nesse contexto, a norma processual vem buscando reformas para que possa se adequar a um processo mais justo e eficaz, para corresponder às necessidades da sociedade moderna.

Assim surge a Teoria da Carga dinâmica das provas desenvolvida na Argentina pelo professor Jorge Peyrano, no inicio da década de 1990, que possui a máxima de que quem deve provar é aquele que possui as melhores condições para fazê-lo.

Essa teoria rompe com as regras rígidas de distribuição do ônus da prova que se torna mais flexível e dinâmico, adaptável a cada caso concreto em sua peculiaridade. Dessa forma, não importa a posição da parte no processo, muito menos a natureza do fato, o que se torna relevante é a valoração de quem possui melhores condições para produzir determinada prova.

Sob a ótica dessa teoria é dado ao juiz um papel mais ativo, em que caberá a ele avaliar a qual parte recairá o ônus probatório com menos inconvenientes possíveis. Essa divisão também coaduna com o principio constitucional da igualdade, uma vez que pretende igualar os desiguais.

Conclui-se, portanto, que a teoria da carga dinâmica das provas tem o escopo de afastar a regra estática de distribuição do ônus probatório, passando este a ser distribuído à parte que possui melhores condições de dele se desincumbir.

A título de exemplo, no processo do trabalho, ressalta-se a jurisprudência do TST, consolidada nas súmulas 212 e 338 do referido tribunal, as quais já vêm de alguma forma relativizando a distribuição do ônus da prova.

Súmula nº. 212:

• “ÔNUS DA PROVA - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”

Súmula nº. 338:

“JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incor-poradas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação in-justificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às ho-ras extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)”.

A questão da limitação dos juros remuneratórios cobrados por instituições bancárias pela utilização de seus serviços creditícios ainda gera inúmeros questionamentos, pelo que uma análise pouco mais acurada do tema se faz necessária.

Inicialmente, é de se destacar o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores pátrios no sentido de que não são aplicáveis às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional¹ (Lei 4.595/64), as cominações legais consubstanciadas no Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), o que foi objeto, inclusive, de súmula do STF:

“Súmula 596: As disposições do decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.”

Desta feita, em tese, não haveria o que se falar em limite legal para a cobrança de juros remuneratórios por parte dessas instituições, as quais os estipulariam conforme sua estratégia financeira.

Todavia, essa análise permite afirmar que a inexistência de regramento para a entabulação de negócios jurídicos com tais particularidades abriria a inarredável possibilidade de estipulação de cláusulas possivelmente abusivas, o que colocaria o consumidor em posição de desigualdade quando da celebração do contrato.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem firmando posição no sentido de que é passível a análise da abusividade dos juros remuneratórios quando sensivelmente superiores à taxa de mercado, limitando-os aos patamares entendidos como aqueles usualmente praticados.

Neste sentido, observa-se:

“(...) os juros pactuados em limite superior a 12% ao ano não são considerados abusivos, exceto quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação. (STJ. AgRg no Ag979176/RS, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0276126-8 – Ministro SIDNEI BENEDITI DJ 15.04.2008 p.1)”

“CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. 1. A alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média de mercado” (STJ. AgRg no REsp 939242/RS, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0076807-4 Ministro João Otávio de Noronha T4 – QUARTA TURMA).

Assim, cabe ao magistrado formar sua convicção quanto à abusividade dos juros aplicados por meio do documento hábil que explicite a aludida taxa média de mercado.

Contudo, inexiste indicação legal a respeito de qual seja o documento oficial utilizado para tanto, o que certamente traz prejuízos à prestação jurisdicional.

De toda forma, observa-se atualmente a tendência² de se utilizar aquele veiculado no site do Banco Central do Brasil (www.bcb.gov.br/?TXCREDMES). Todavia, destaque-se ser de fundamental importância a utilização da taxa média de mercado que englobe as peculiaridades de cada caso.

Ora, contratos de crédito pessoal, cheque especial, crédito direto ao consumidor, leasing, etc, guardam, cada qual, especificidades e riscos próprios que justificam a cobrança de determinado montante de juros, sendo certo que o juiz deve atentar exatamente a natureza do negócio celebrado e se basear em tais critérios para definir a “média de mercado”.

Assim, resta patente que a questão merece uma profunda análise por parte do magistrado, sob pena de gerar novamente o desequilíbrio contratual.

__________

1 - Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

2- A título de exemplo citamos o julgamento do REsp. n.º 1.016.530 – RS (2008/0119992-4).

Muitas vezes, por culpa ou dolo, o empregado, no exercício de suas atividades, pode causar danos ao patrimônio da empresa, direta ou indiretamente.

Os exemplos mais comuns são a quebra ou danificação de maquinários, má utilização de matérias-primas e o descumprimento de prazos de entrega ou pagamento, gerando a aplicação de multas.

E existem hipóteses menos usuais, como assediar moralmente colegas de trabalho, dando causa a ações trabalhistas e condenações a indenizações por danos morais ou a autuação por infração de trânsito durante a utilização de carro da empresa.

Na legislação trabalhista, o salário é regido pelos princípios da proteção e intangibilidade, não sendo possível a sua redução (exceto em caso de convenção ou acordo coletivo) ou desconto.

Entretanto, esta regra não é absoluta, haja vista que o art. 462 da CLT prevê exceções nos seguintes termos:

“Art. 462. Ao empregador é vetado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de Lei ou de contrato coletivo.
§ 1º Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.”

Em resumo, por lei, são autorizados os descontos resultantes de adiantamentos, dispositivos de lei ou contrato coletivo, bem como os decorrentes de dano, desde que haja previsão contratual ou na ocorrência de dolo.

Dessa forma, se o dano for causado por imperícia, negligência ou imprudência do empregado (modalidades da culpa), é fundamental que haja cláusula expressa no ajuste contratual firmado entre o empregado e o empregador para que o desconto seja efetuado.

Por outro lado, na hipótese de dolo, ou seja, quando o empregado age com o objetivo de praticar o dano, não é necessária qualquer autorização ou previsão em contrato para que o desconto seja efetuado.

Em ambos os casos, é importante ressaltar que incumbe ao empregador comprovar, de forma inequívoca, que o empregado agiu com culpa ou dolo, bem como o nexo causal entre o ato e o dano sofrido.

Nestes termos é o Precedente Normativo n.º 118 do TST:

“Nº 118 Quebra de material (positivo) Não se permite o desconto salarial por quebra de material, salvo nas hipóteses de dolo ou recusa de apresentação dos objetos danificados, ou ainda, havendo previsão contratual, de culpa comprovada do empregado.”

Vale mencionar que o valor dos descontos não pode superar 70% do salário-base do empregado para garantir o percebimento de um mínimo da remuneração diante, inclusive, do seu caráter alimentar.

Este montante foi fixado pela jurisprudência, posteriormente consolidada na Orientação Jurisprudencial n.º 18 da SDC do TST:

“DESCONTOS AUTORIZADOS NO SALÁRIO PELO TRABALHADOR. LIMITAÇÃO MÁXIMA DE 70% DO SALÁRIO BASE (inserida em 27.03.1998)
Os descontos efetuados com base em cláusula de acordo firmado entre as partes não podem ser superiores a 70% do salário base percebido pelo empregado, pois deve-se assegurar um mínimo de salário em espécie ao trabalhador.”

Caso o valor do dano causado seja superior ao montante acima, não existem impedimentos para que o desconto seja feito de forma parcelada, o que pode ser objeto de acordo entre as partes, se não houver expressa previsão contratual, de forma a possibilitar o ressarcimento do patrimônio do empregador sem penalizar por demais o empregado.

Muito se discute a respeito da possibilidade dos contribuintes utilizarem precatórios para pagamento dos seus débitos, afinal, nestes casos o Poder Público seria ao mesmo tempo credor e devedor, e nada mais justo e prático que se permita o encontro de contas.

Entretanto, são muitos os problemas que envolvem os referidos precatórios: confirmação da titularidade, apuração do real valor devido, possibilidade ou não de transferência de titularidade, prazos para os Entes Federados promoverem o pagamento, ordem de pagamento que deve ser seguida, etc.

Apesar destas dificuldades o Estado de Minas Gerais previu a possibilidade de pagamento de débitos com precatórios, e regulamentou a questão por meio do Decreto nº 45.564, de 23 de março de 2011, e pela Resolução Conjunta SEF/AGE nº 4.308, de 26 de abril de 2011.

Por meio destes ficou estabelecido que os débitos líquidos e certos, inscritos em dívida ativa até 30 de novembro de 2010, poderão ser quitados com precatórios.

Deverá ser protocolizado até 30 de junho de 2011, na Procuradoria do Tesouro, Precatórios e Trabalho da Advocacia Geral do Estado (AGE) o requerimento de compensação, devidamente instruído com documentos referentes ao Precatório e aos débitos.

A Procuradoria fará uma análise pormenorizada do Precatório, apurará o crédito atualizado e após esta apuração, serão assinados os documentos de compensação.

Caso o precatório possua crédito superior ao débito a ser compensado, o valor residual continuará aguardando a ordem cronológica de pagamento dos precatórios.

Serão aceitos pelo Estado de Minas Gerais precatórios objeto de cessão, mas esta deve estar documentada e devidamente informada na Procuradoria e também no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, previamente.

É importante destacar que, poderão ser aplicadas aos débitos as reduções previstas na legislação do Programa Minas em Dia (Decreto nº 43.839/2004), da Lei de Incentivo à Cultura (Lei nº 17.615/2008) e da Lei de Incentivo os Esportes (Lei nº 16.318/2006).

A Advocacia Geral do Estado tem realizado simulações para os contribuintes interessados pela opção.

O contribuinte que protocolar o requerimento deverá recolher, até o dia 30 de junho de 2011, o débito remanescente, caso o crédito do precatório não seja suficiente para pagamento, as parcelas pertencentes aos Municípios ou a outras entidades públicas diversas do Estado, suas autarquias e fundações, bem como dos honorários advocatícios de sucumbência, relacionados com execução fiscal e embargos do devedor, no percentual de 5% (cinco por cento).

Apesar do esforço do Estado em regulamentar a questão, acreditamos que o a sistemática apresentada apresenta algumas dificuldades para os interessados que queiram buscar no mercado precatórios para pagamento dos seus débitos.

A Procuradoria fará análise e apuração do valor envolvido no precatório somente após o protocolo do requerimento de compensação, o que pode gerar desconfiança naqueles que não possuem precatórios próprios.

O mais interessante seria que o Estado tivesse condições de realizar tal análise e atualização do valor do precatório antes do contribuinte apresentar o pedido de compensação, pois somente assim ele teria segurança dos débitos que poderiam ser pagos.

Outra dificuldade é o prazo curto estabelecido pela legislação: 30 de junho de 2011.

A análise dos precatórios e a avaliação dos débitos passíveis de compensação pelas empresas deve ser criteriosa, e o prazo estipulado é indubitavelmente curto. Diante deste quadro, apesar de entendermos louvável a iniciativa do Estado em regulamentar a compensação de débitos com precatórios que a sistemática estabelecida ainda é muito restritiva, e infelizmente não surtirá os efeitos desejados. O ideal seria a instituição de uma sistemática permanente de compensação, e a criação e manutenção de estrutura capaz de avaliar e atualizar os precatórios existentes. Isto daria uma maior transparência ao procedimento e facilitaria aos contribuintes a avaliação precisa dos pedidos de compensação apresentados.

A Lei 12406 entrou em vigor na data de sua publicação, 16 de maio de 2011, incluindo o § 6o ao artigo 879 da Consolidação das Leis do Trabalho que assim dispõe “tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito para a elaboração e fixará, depois da conclusão do trabalho, o valor dos respectivos honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.”

No parecer de aprovação do referido dispositivo, foi apresentado a justificativa de que a utilização de peritos contábeis para calcular devidas ao trabalhador já é pratica decorrente na Justiça do Trabalho, tenso sido destacado que "por suas características de maior informalidade e celeridade, decorrente da própria necessidade de um processo que seja ágil e eficaz para garantir ao trabalhador a rápida percepção de seus direitos, é necessário dotarmos o processo do trabalho de suas próprias regras, específicas às peculiaridades da prestação jurisdicional trabalhista", ressaltou o Senador Paulo Paim (PT-RS) no parecer¹.

De fato, tal medida ocorre na Justiça do Trabalho, entretanto, após serem as partes intimadas a apresentarem os seus cálculos de liquidação, e, mormente quando estes se apresentam demasiadamente divergentes, não sendo possível uma composição.

A CLT em seu artigo 879, caput, determina que “sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-à, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos”, e no parágrafo 1º, B, do mesmo artigo, que “as partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente”.

A possibilidade de as partes apresentarem os seus cálculos e os impugnarem, anteriormente à nomeação de perito oficial, facilita um acordo entre os litigantes que poderá ser convencionado na média da diferença apurada, quando for o caso, além de que corrobora com os princípios constitucionais da efetividade, celeridade e economia processual.

Vale dizer que talvez nem exista diferença entre os cálculos apresentados, ou a mesma seja mínima, de modo que poderá ser mais viável para a executada arcar com eventual diferença, ou pelo menos parte dela, do que quitar os honorários de um perito oficial, que ressalte-se, possui o custo elevado e, ainda, assumir o risco de uma perícia contábil superior aos seus cálculos.

Certo é que a inversão deste procedimento, além de onerar ainda mais a execução, tendo em vista os custos dos honorários periciais, contribuirá para uma letargia na satisfação do crédito, pois, dos cálculos oficiais, poderão as partes impugnar, solicitar esclarecimentos, indicar assistentes técnicos, etc, sendo que, nessa etapa, talvez nem mais existisse a lide, por terem as partes firmado acordo.

Resta concluir, portanto, que a nova previsão legal não trouxe benécias ao ordenamento jurídico trabalhista, como também em nada contribuiu para os novos parâmetros constitucionais trazidos pela emenda constitucional 45/2004, da efetividade, celeridade e economia processuais.

 

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¹http://www.senado.gov.br/noticias/sancionada-lei-que-permite-nomeacao-pela-justica-do-trabalho-de-perito-para-calculos-complexos.aspx.

 

A legislação brasileira atual tem sido criada a partir de um processo que visa proteger as parcelas consideradas desfavorecidas na sociedade. Com fundamento nessa proteção, encontra-se a defesa do consumidor, consubstanciada, principalmente, na Lei nº 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor (“CDC”).

Dentre os direitos básicos do consumidor presentes na citada lei, tem-se a regulação do direito ao arrependimento.Esse direito está previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor e configura o direito do consumidor desistir da compra realizada e devolver o produto comprado, com consequente devolução do valor pago, sem ônus.

Entretanto, o CDC estabelece que tal direito só pode ser exercido quanto às compras realizadas fora do estabelecimento comercial, ou seja, aplica-se às transações realizadas via internet, por telefone, catálogo de compras, entre outros meios não presenciais de consumo.

O mencionado direito fundamenta-se no fato de que, ao se realizar compras fora do estabelecimento comercial, por meios eletrônicos, o consumidor não tem acesso direto ao produto. Ao escolher produto dessa forma, o consumidor tem uma vulnerável noção do que se trata e se está de acordo com as especificações técnicas constantes do anúncio, porém elas nem sempre traduzem a verdade e o consumidor, ao receber o produto, pode se decepcionar.

Esse instituto visa também à proteção do consumidor quanto à eventual propaganda enganosa, veiculada pelos meios de comunicação que estimulam a compra “virtual”. Nessa seara, percebe-se que os produtos adquiridos, em muitos casos, podem não apresentar as características em que foram anunciadas.

Uma vez observada a possibilidade de se fazer uso de tal direito, o consumidor não necessita justificar o motivo de seu arrependimento. Entretanto, para que esse direito possa ser exercido, a manifestação de vontade de desfazer o negócio deve ocorrer até 7 dias da conclusão do contrato, devendo o consumidor receber de volta o valor pago, sem descontos.

A discussão atual pauta-se na possibilidade de se aplicar o direito ao arrependimento às compras realizadas dentro do estabelecimento comercial.

É sabido que o arrependimento é um direito garantido para compras realizadas via internet ou mesmo via telefone, partindo do pressuposto de que, em compras desta espécie, não há contato físico com a mercadoria, nem momento de reflexão, o que está ligado à presunção de vulnerabilidade.

Já nas compras feitas pessoalmente, existe uma divergência na aplicabilidade do artigo 49 do CDC. Teoricamente, tem-se um momento de reflexão antes da compra além do contato físico com a mercadoria. Todavia, adentra-se no mérito do direito à satisfação.

Mesmo tendo refletido antes de uma compra, além do contato físico com o produto, se se constatar que o consumidor não satisfez as suas necessidades, indaga-se: caberia a devolução da mercadoria, utilizando-me do principio do direito de arrependimento?

Inaugura-se, então, a necessidade de separar (ou unir) o direito de arrependimento ao direito de satisfação. Seria um a expressão do outro?

Desde a edição do CDC, vários são os projetos de lei que visam modificar o artigo 49, ampliando-lhe ou impondo certas premissas que devem ser preenchidas para a concretização deste direito e o seu possível exercício por parte do consumidor.

Em 2009, o Deputado Antonio Bulhões apresentou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 5.995/2009, que propõe a extensão do direito de arrependimento às transações realizadas dentro do estabelecimento comercial, desde que o produto não tenha sua embalagem violada.

No caso da contratação ou aquisição de serviço, será possível o arrependimento desde que sua prestação não tenha sido iniciada. Ainda prevê que, na hipótese de arrependimento, o consumidor poderá optar por receber de volta os valores pagos ou obter crédito para uso futuro no estabelecimento comercial.

Entre as razões expostas pelo Deputado Bulhões na justificativa do Projeto de Lei, está a alegação de que o consumidor também pode ser induzido a erro ao realizar uma compra e venda dentro do estabelecimento comercial, tanto pela propaganda, quanto pelos próprios vendedores.

Entretanto, é cediço que o consumidor, dentro do estabelecimento comercial, tem maiores condições de resistir a essa “pressão” e evitar a “carência” de informações precisas, podendo verificar pessoalmente as características do produto.

A compra realizada “por impulso”, por sua vez, não pode ser imputada ao fornecedor, sendo que a atitude do consumidor foi pautada na sua liberdade de escolha, apesar de ter sentido que talvez tenha sido “influenciado” pela propaganda ou pelos vendedores.

A previsão do direito de arrependimento, nesses casos, pode trazer enorme insegurança jurídica, no que diz respeito ao instituto da compra e venda. Isso porque as empresas fornecedoras de produtos e serviços, ao realizar o negócio jurídico, não terão a certeza se esse negócio vai se confirmar ou se será rompido pela vontade do consumidor.

Cabe ressaltar, ainda, que a nova redação do dispositivo legal pode levar a um “abuso de direito” por parte dos consumidores, que passariam a se sentirem livres para comprar e devolver todos os produtos que adquirirem, sendo que não é necessária uma justificativa plausível para tal devolução.

Sendo assim, a alteração da lei pode trazer perdas significativas, na medida em que a confiança nas relações de compra e venda ficaria fortemente abalada.

Outra justificativa apresentada pelo propositor do projeto de lei é que os brasileiros vêm contraindo dívidas além da sua capacidade financeira, o que tem gerado um enorme índice de inadimplência e de inserção de nomes nos cadastros de mal pagadores. Acredita o Sr. Bulhões que o direito de arrependimento pode servir para evitar a inadimplência, tendo em vista que, se o consumidor comprar além do que pode pagar e perceber que irá se endividar, poderá desfazer o negócio, devolvendo o produto, ao invés de não conseguir pagá-lo.

Alega também que tal medida é vantajosa às empresas que, ao invés de não receberem o pagamento pelo produto vendido, o receberão de volta.

O risco de tal dispositivo é poder ser entendido como um remédio para reduzir os impactos das compras realizadas sem condições de adimplência, sendo que o que a sociedade brasileira precisa é de medidas que evitem o endividamento pela não realização de compras desnecessárias e com as quais não podem os consumidores arcar. Não se trata, portanto, de um problema legal ou de violação de direitos do consumidor, mas sim social, para o qual deve se buscar imprimir melhores programas de educação e conscientização da população sobre o consumo prudente.

Nesse contexto, caso seja possível a extensão do direito de arrependimento para as compras realizadas dentro do estabelecimento comercial, esta não pode ser admitida de forma injustificada, limitando-se à criação de um mecanismo de defesa do consumidor e não uma forma de trazer prejuízos às empresas, provocando insegurança jurídica às transações de compra e venda.